结婚是男女双方依法确立夫妻关系的法律行为,由此引起夫妻之间的权利与义务关系以及亲属关系的变更,产生一系列的社会后果。结婚必须具备一定的条件和程序,即结婚的实质要件和形式要件。人类的活动范围不断扩大,必然会产生大量的涉外婚姻关系。由于各国关于结婚制度不同,引起了大量的法律冲突,而各国解决结婚冲突的规定也各不一致。

　　一、结婚实质要件的法律适用比较结婚的实质要件是指法律规定的结婚当事人必须具备的条件和必须排除的条件。必备条件主要包括结婚当事人的自愿和双方达到法定结婚年龄;禁止条件主要包括禁止一定范围内的血亲结婚、禁止患有一定疾病的人结婚和禁止当事人与第三人存在合法的婚姻。由于受制于一定的社会经济状况、人口政策及宗教信仰、道德观念、传统习惯,乃至气候、地理等自然条件的影响,结婚的实质要件的法律冲突主要体现在结婚年龄和禁止一定范围内的血亲结婚两个方面。[1](P254)各国解决结婚实质要件法律冲突主要有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人属人法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。适用婚姻缔结地法就是依照婚姻缔结地法认为有效的婚姻,无论在任何国家或地区应视为有效;婚姻缔结地法认为无效的婚姻,则在任何国家或地区也无效。适用这一做法有多种理论依据,例如“场所支配行为”原则、“既得权”学说。另外,婚姻的缔结事关缔结地的善良风俗和公共秩序,而且结婚实质要件依缔结地法简便易行,能减少婚姻登记机关和当事人的麻烦。适用婚姻缔结地法主要是美国和大多数拉美国家。[2](P52)但单纯地依缔结地法,容易导致法律规避现象的产生,会使移住婚姻大量增加。适用当事人属人法是指适用当事人所属国家的法律,包括当事人住所地法和当事人本国法。如果双方当事人属人法相同,适用当事人的属人法就简单易行。如果双方当事人的属人法不同,主要有两种做法:其一是适用当事人各自属人法。即结婚实质要件适用双方当事人各自住所地法或各自本国法。根据该原则,在结婚实质要件上,当事人必须符合各自属人法的规定,其婚姻才能有效缔结;否则,婚姻不能成立。这种规定较为宽松,有利于当事人婚姻关系的成立,故在众多国家如日本、德国、奥地利、土耳其、加蓬、埃及、塞内加尔、约旦、秘鲁、泰国、波兰等国家都采用这种做法。其二是重叠适用当事人属人法。根据这一原则,男女双方结婚,其实质要件必须同时符合双方的属人法。这种规定是较为严格的,因而只有少数国家采用。[3](P342)基于单一制或会造成大量移住婚姻,产生法律规避问题,或增加当事人缔结婚姻的困难,产生跛脚婚姻现象,现在国际私法的立法大多采用混合制。[4]例如1988年《瑞士联邦国际私法法规》就采用以婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法做法,其第44条规定:“(1)在瑞士举行结婚的实质要件由瑞士法律支配。(2)外国人之间结婚,如果不符合瑞士法律规定的要件,但满足当事人一方本国法规定的要件,仍然可以举行。”而1982年《南斯拉夫法律冲突法》以属人法为主兼采缔结地法。

　　如第32条规定:“(1)婚姻成立之实质要件,适用各方当事人缔结婚姻时的本国法。(2)即使依要求在南斯拉夫结婚的当事人之本国法具备结婚实质要件,如依南斯拉夫法认为该当事人存在着早婚、近亲或精神上无能力等婚姻障碍,仍不允许结婚。”

　　二、结婚形式要件的法律适用

　　比较所谓结婚的形式要件是指法律规定的当事人结婚必须履行的程序或手续,是婚姻合法成立在形式上的必备条件。目前有关缔结婚姻的主要方式有民事登记方式和宗教方式。民事登记方式就是要求缔结婚姻的双方当事人到法律规定的机关登记手续,并取得一定的证件后,婚姻方为有效成立。世界上的许多国家包括我国在内都是采取这一种形式。宗教方式则要求缔结婚姻的双方当事人根据自己信仰的宗教规定,举行一定的宗教仪式后,婚姻方为有效成立。采取这一方式的主要是一些宗教盛行的国家,如西班牙、葡萄牙、希腊和塞普路斯等。与结婚实质要件的法律适用一样,各国关于结婚形式要件的法律调整主要也有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人本国法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法,或采取选择适用婚姻缔结地法和属人法。适用婚姻缔结地法就是要求依婚姻举行地法规定的方式缔结的婚姻,在其他国家也应被认为有效,其理论依据就是传统的“场所支配行为”论。这一原则被多数国家的国内立法和国际公约所采纳。适用当事人本国法就是要求凡本国公民,无论在何处结婚,其方式必须遵守本国法的规定。这一原则主要为一些奉行宗教方式的国家所采纳。如果单纯采用婚姻缔结地法或当事人本国法,便会产生跛脚婚姻。为了避免这种结果的发生,许多国家在立法中便采纳了混合标准。有的国家如波兰采取以婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法的做法。

　　《波兰国际私法》第15条规定:“(1)婚姻举行的方式,依婚姻举行地法。(2)虽有前项规定,但在波兰境外举行的婚姻,遵守夫妇本国法规定的必要方式,亦为有效。”有的国家如奥地利采取以当事人属人法为主兼采婚姻举行地法的做法。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第16条规定:“(1)在内国领域举行的婚姻,其方式依内国法关于方式之规定。(2)在国外举行的婚姻,其方式依结婚各方当事人的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。”目前,国际私法受到国际简式主义的影响,为了使婚姻关系得到稳定,在婚姻形式要件上,采取比较宽松的立法,即采取选择性的冲突规范,主要当事人属人法或举行地法中,其中任何一种法律认为婚姻有效,即应认为婚姻有效。领事婚姻是一种特殊的结婚形式。所谓领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下,一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式,办理结婚手续,而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是,驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。[5](P328)领事婚姻得到许多国家法律和相关国际条约所采纳。但奉行领事婚姻制度的国家,在具体做法上略有差异。有些国家如日本、德国、比利时等国要求结婚双方当事人都必须是使领馆派遣国国民;另一些国家如澳大利亚、葡萄牙、北欧各国等则只要求结婚当事人一方是派遣国国民即可。我国也承认领事婚姻制度,在我国同许多国家签订的领事条约中,以不同的方式推行这一制度。[6](P164)

　　三、我国相关立法的完善建议

　　《民法通则》第147条规定了涉外结婚法律适用,即“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。但该条规定存在四个方面的不足:

　　第一,主体的不周延性。除了《民法通则》规定的一种情况外,还包括外国人和外国人结婚和中国人之间在中国境外结婚两种情况。

　　第二,连接点的单一性。虽然《民法通则》的规定简单易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果。正如上文所分析,各国为了避免跛脚婚姻以及维护婚姻的稳定性,保护本国国民的婚姻利益,越来越多地采用混合制的做法。

　　第三,实质要件与形式要件不加区分。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面采取不同的规则。结婚的实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格,往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,应对此进行宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就是有效的婚姻。

　　第四,没有领事婚姻的一般规定。虽然我国与其他国家签订的领事条约中都有领事婚姻的规定,但由于领事条约规定又不完全一致,而且我国与一些国家还没有签订领事条约,所以我们应在此对领事婚姻做一般规定。2000年的《示范法》第103条和2002年《民法》草案第九编第61条对《民法通则》进行了改进。《示范法》和《民法》草案的修改既考虑了国际上的通行做法,又考虑了我国的具体情况。

　　其主要优点体现在以下几个方面:1 消除《民法通则》第147条对涉外结婚主体的限制。《示范法》和《民法》草案不仅适用于使中国人和外国人之间的结婚,而且适用于外国人之间在中国境内结婚,以及中国公民之间在中国境外结婚。[7](P403)2 将实质要件与形式要件分别进行规定。这种做法符合国际社会的普遍实践,同时也说明了实质要件和形式要件是两个不同性质的问题。同时对结婚的形式要件采取比较宽松的做法,采取了选择性的冲突规范的立法,只要符合婚姻缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。这样可以保证婚姻关系的稳定性,减少跛脚婚姻。3 对领事婚姻进行一般性规定,主要依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约进行办理,弥补了领事婚姻规定的不足。当然《示范法》与《民法》草案的规定也有值得商榷的地方:(1)结婚实质要件绝对采取婚姻缔结地法显然不是一个好方法,特别是当一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的时候,这种做法难免有损于我国的利益。因此,我们主张采用混合法,可以以婚姻缔结地法为主,但在上述条件下,必须重叠适用我国婚姻法,至少考虑我国婚姻法的基本原则。[8](P368)(2)没有必要规定结婚法律规避的内容。因为在国际私法总则或一般原则中已经规定了法律规避制度,再在此处规定有重复嫌疑。如果要规定,也必须区别不同的情况具体进行规定,即处理规避外国法的行为,应重视该行为后果对我国公共秩序的影响;处理规避内国法行为时,应注意维护家庭关系之稳定的政策目的。

　　据此,我们特建议案文如下:

　　其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。

　　其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

　　其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。