一、问题的提出

被告人周锦明（1970年4月出生）与被害人朱XX于1996年(时年20岁)相识并同居生活，后于1997年生一女儿。2002年4月14日晚，在温州打工的被告人周锦明得知朱XX与受害人陈继烈（1950年8月出生）相好，遂从温州赶到义乌，欲找被害人朱XX及其相好陈继烈报复。次日凌晨4时许，赶到义乌稠江街道办事处杨三村朱XX的租房的周锦明见朱XX不在租房，遂从朱的房内拿了一把菜刀去找朱。上午6时许，周锦明在杨一村菜市场找到朱XX，二人发生争执，后被旁人劝开。周锦明遂去找其舅子、叔叔扬言要把朱、陈二人杀掉。随后找到陈继烈租在杨二村龚XX家的租房，遇朱XX在陈的房内，遂发生口角。当被害人陈继烈走出租房站在门口的走廊上时，被告人周锦明趁被害人陈继烈不备，抓起陈的腿将陈往围栏外推，致陈继烈坠楼跌落在一楼院子的水泥地上，陈继烈经抢救无效于当日死亡。接着被告人周锦明又用随身带来的菜刀朝朱头、手、腿等部位连砍数刀，后携刀逃离现场，途中将刀丢弃在杨村小学门前。经法医鉴定：死者陈继烈系高坠致颅脑损伤合并创伤性休克死亡；朱XX的伤构成轻微伤。

事后，被告人周锦明逃往云南省玉溪市，后被抓获。一审经审理，对本案的事实、证据确认无疑，但对被告人的量刑存有分歧。一种意见认为，被告人与朱XX原均系未婚，双方自1996年同居至今，并生有一女（6岁），虽然现行司法解释不承认事实婚姻，但双方客观存在的同居（婚姻）事实应该认定。后朱又与被害人陈继烈相好，应认为俩被害人有过错，被告人杀人行为论罪该杀，但鉴于这一情节，可不立即执行，以求得法律效果与社会效果的统一。另一种意见认为，根据现行司法解释已不承认事实婚姻，被告人与朱XX自1996年以来的同居行为，属非法同居不应受法律保护。朱在婚姻上仍有自由选择权，朱与陈相好的行为不应认定为有过错。被告人报复杀人，致一死一伤，情节恶劣，后果严重，应判处死刑，立即执行。一审法院审委会根据少数服从多数原则，判处被告人死刑，缓期二年执行。

二审法院经审理认为，鉴于本案的起因及被告人周锦明归案后认罪态度较好等，原审对其判处死刑，不立即执行并无不当。故裁定，核准以故意杀人罪，判处被告人周锦明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

上述案例对被告人科刑的二种意见争议之焦点在于如何认定被害人是否有刑法意义上的过错。而认定其有否刑法意义上过错的前提是事实婚姻的效力问题。即被告人与被害人朱XX自1996年以来的同居行为如何认定，如属非法同居，哪朱XX仍有选择权,被告人周锦明不具有刑法意义上的过错；如认定为事实婚姻，哪被告人周锦明与朱XX的同居行为破坏他人的婚姻家庭，被告人周锦明具有刑法意义上的过错。然而，根据最高法院2001年12月25日《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》的规定，（以下简称《解释》）肯定了1994年4月4日《关于适用新的婚姻登记管理条例的通知》精神，即自1994年2月后的同居行为，不再承认为事实婚姻。对照本案，这里不仅存在着法理与情理（道德）上的矛盾，而且有一个如何正确理解和执行婚姻法第5条关于"应当补办"登记的立法精神，如何估价我国目前的婚姻状况和制订司法解释时如何把握矫正传统习俗的尺度问题。

二、问题的探讨

"事实婚姻系泛指不具有结婚形式要件的婚姻。这种婚姻形式从古到今各国都存在，但名称和对事实婚姻的法律态度不尽相同。"⑴早在罗马市民法就有夫权因时效完成而取得的规定。⑵我国最早是在1979年2月2日最高法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中对它下了定义并予以承认和保护，"事实婚姻是指没有配偶的男女未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众认为是夫妻关系的。"它具有四性，一是无偶性，同居的男女双方必须都是无偶的，以区别于事实重婚；二是公开性，未婚男女同居是公开的，当地群众认可的，以区别于姘居和不以夫妻名义的同居（包二奶）；三是自认性，同居的男女双方相互承认是一种夫妻关系，并享有并履行了夫妻之间的权利义务，包括繁衍后代，以区别于不正当的男女关系；同时也区别于埃塞俄比亚、法国等民法典所确认的准婚姻关系的“非法同居”，后者只是一种同居的事实状态，男女双方并无结为夫妻的真实意思，即“关系处理得好，就同居下去，处理不好，就离开完事”⑶。四是持续性，男女双方的同居必须已持续了较长的时间，并在一定的时间内未提起过无效的诉讼，以区别于短时间的姘居。事实婚姻制度，长期以来对稳定社会，保护老人、妇女、儿童的权益起过较好的作用。直至1994年1月12日新《婚姻登记条例》颁布后，为严肃婚姻登记的效力，取消了事实婚姻制度，实行单一的法律婚。最高法院在1994年4月4日的《通知》明确规定"自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理"。这一规定对宣传婚姻登记的效力，增强公民法制意识，规范婚姻登记行为，无疑是有益的。但对社会上客观存在的大量的事实婚姻视而不见显然是不妥的，对这些当事人的权益未能妥善保护也是不公的。所以在司法实践中往往使法官处于两难境地，欲护不能，欲断不忍。

因为，几百年、几千年的婚姻习俗和文化传统是不可能因一个法律、法规和一个司法解释而彻底改变的，事实婚姻的存在，究其原因是多方面的。首先传统习俗有着相当的影响，现实生活中，一些虽已办理结婚登记，但未举行结婚仪式的，无论其亲属，还是周围群众往往还不认为是夫妻。相反，虽未办理结婚登记，但已举行结婚仪式并已同居生活，无论其亲属，还是周围群众往往认为是夫妻。所以，改变传统习俗需要相当长的时间，甚至也要综合治理的问题，关键是经济的发展和公民素质的提高。而现阶段是不能操之过急的。2001年全国人大常委会在修改婚姻法过程中对事实婚姻问题也是有过争议的，有承认说、否认说、折衷说，持否认意见的认为，要严格按照1994年的《婚姻登记管理条例》，强化婚姻登记的效力，未经办理婚姻登记的一律无效。持这种观点的人主要有三点担忧：一是担心承认事实婚姻，有违婚姻登记制度，且容易导致婚姻登记制度名存实亡；二是担心承认事实婚姻，有碍计划生育，使一些对婚姻不负责任的人钻孔子，导致"超生游击队"泛滥；三是担心承认事实婚姻，有碍国家对婚姻秩序的管理，影响国家对这方面的监管能力。持肯定意见的认为，事实婚姻与法律婚姻在实质要件上并无区别，且不少国家都承认事实婚姻的效力，根据我国长期以来的婚姻习惯和建国以来到1994年2月均承认事实婚姻的现实，应该继续承认事实婚姻的效力。持折衷意见的认为，在现阶段应有条件的承认事实婚姻，笔者在立法座谈会上也赞同这一观点。其理由：一是我国历来有仪式婚姻的传统，"仪式结婚的思想、观念和习惯已根深蒂固地存在于人们的意识中"。⑷而婚姻登记的规定自1950年第一部婚姻法至今才几十年，况且1994年前均承认事实婚姻制度，我们不能苛求几千年的习俗在很短的时间消除。二是我国幅员辽阔，情况各异，尤其很多地方至今交通仍为不便，一些边缘山区去办理结婚登记需要骑几天马才能到达，当事人很自然会"舍远求近"而举行仪式婚。三是婚姻登记的一些规定极为不合理，如必须达到晚婚年龄，双方单位须开具证明等，加之登记机关、人员的作风瑕疵，甚至搭车收费，当事人承受不了过高的费用而不去办理结婚登记，尤其是一些"夕阳婚"、"二次婚"、"复婚"的当事人更不愿"麻烦"。诸如此类事出有因的，未办理结婚登记的事实婚，如不加区别一概而论，显然是不科学的。至于持否认观点的三种担忧也是大可不必。因为： [Page]

（1）婚姻登记制度自1950年第一步婚姻法颁布就已明确规定，50多年来已被越来越多的婚姻当事人所遵守，但由于几千年遗留下来的"仪式婚"的习俗因多种原因不可能很快清除。他们不重视结婚登记的程序绝不是因为承认事实婚姻的制度，而是由于习俗的影响。承认事实婚姻只是对"重习俗"这部分婚姻当事人的意愿和利益的尊重，绝不会导致更多的重视登记程序的当事人"反戈"。因事实婚姻制度并未也不会给他们增加什么利益。

（2）承认事实婚姻与计划生育应该说并不相悖，事实婚姻的当事人自然要受计划生育法律法规的制约和调整。承认其婚姻关系的合法性，并不等于承认其超生的合法性。即使已办理了婚姻登记的当事人仍然要实行计划生育。而实践中经结婚登记的夫妻超计划生育的事例也不少见。所以笔者认为承认事实婚姻会影响计划生育是站不着脚的，两者之间不存在因果关系。

（3）承认事实婚姻是否影响国家对婚姻秩序的监管，回答也是否定的。因为：一是婚姻登记机关并不是婚姻秩序的监管机关，它不具有这样的职能，而只是在婚姻登记时对双方当事人结婚条件的审查和确认，事后并不承担也无法承担婚姻秩序的监管，有的婚姻当事人办理结婚登记后，尚未"入洞房"就分手的情况也到处可见。二是承认事实婚姻并不是承认不正当的两性关系，这是二个完全不同的概念。有人担心在市场经济条件下如果承认事实婚姻会导致一些道德不好的人对婚姻更不负责任。笔者认为这种担心是可以理解的。但在法律制度的设计上有一个利弊的权衡问题，是牺牲多数事实婚姻当事人的利益，去惩罚少数不讲道德的人；还是保护多数从事实婚姻当事人的利益，而对少数人予以宽容或以其他手段予以惩罚呢  ，显然应该是后者。三是严格婚姻登记制度并不能防止不正当两性关系的出现，对那些对婚姻不负责的人并不是一剂良药。相反，妄图借婚姻登记谋取利益的当事人也大有人在。在市场经济的条件下，婚姻的磁性效应会受各种因素的干扰和影响，这是难以避免的，可以采取多种措施进行遏制，但绝不是仅通过强化婚姻登记，否认事实婚姻就可奏效的。相反承认事实婚姻，还可促进这些当事人的家庭责任感。所以，立法机关在修改婚姻法时对事实婚姻的处理是非常慎重的，并作了妥善地处理。首先，在第10条中关于无效婚姻的规定，未将"未办理结婚登记"列为法定事由，也就是说未办理结婚登记不是必然导致婚姻无效。其次，对这种"未办理结婚登记"的婚姻在第8条中作了补救，规定"应当补办登记"，但并未规定不补办的法律后果，为司法解释留有余地。而2001年12月24日的《解释》第5条却显而易见存有以下弊端：

1、不符合婚姻法的立法愿意，为了便于司法实践的操作，偏面强调了婚姻登记的形式要件。

从上述可见，立法机关在修改婚姻法时对是否承认事实婚姻的问题是作了反复论证，并深思熟虑的作出决断，在婚姻法第10条关于无效婚姻的规定中并未将其列入。所以，也就不能推断出符合婚姻法第5条、第6条、第7条结婚条件的男女，因未办理结婚登记而要承担无效婚姻的法律后果。尤其在2002年12月17日召开的九届全国人大常委会第31次会议上初次审议的《中华人民共和国民法（草案）》第五编第10条关于无效婚姻的规定也未将"未办理结婚登记"列入法定事由。这里可以说明三个问题：一是草案和修改后的婚姻法关于无效婚姻的规定是一致的，也就是说并不绝对否认事实婚姻。二是最高法院的《解释》第5条规定将"未办理结婚登记"的一律认定为" 同居"，即不承认事实婚姻并不符合立法原意。三是最高法院的《解释》精神并未被立法机关所采纳，因《解释》在先（2001年12月24日），而《民法草案》在后（2002年12月17日），如果《解释》第5条符合立法原意，且是合理可行的，就会被后来的立法所采纳。在以往的立法实践中最高法院的司法解释被立法所采纳和吸收是比较多见的，在修改婚姻法时就吸收了一些司法解释的内容，如"夫妻感情确已破裂的认定、夫妻共同财产的确认和分割等。

此外，虽然婚姻法和司法解释都有"应当补办"的规定，但笔者认为二个"应当补办"有着明显的区别：一是两者的目的不同。婚姻法第8条的"应当补办"是放在结婚一章，将"补办"作为形式要件的补充（补救），其目的使双方的婚姻关系更合法。但这里法条并未规定不补办登记的法律后果，更不能得出不补办即为无效或非法同居的结论。因婚姻法第10条关于无效婚姻的法定事由，并未包括"未办理结婚登记"。而《解释》第5条的"补办"是关于离婚的规定，其目的是使双方当事人离婚时可享有合法婚姻同样的权利义务。二是两者"补办"的时间、动机不同。婚姻法第8条的补办"是在仪式婚后或同居后，应当补办登记，其目的是让婚姻关系合法化。而《解释》第5条是规定在起诉到法院提出离婚，法院受理案件前补办，其动机是为了离婚合法化。三是两者的法律后果不同。婚姻法第8条的"应当补办"是一种倡导性的规定，如同婚姻法第4条关于"夫妻应当相互尊重"的规定一样，本法并未规定相应的法律后果。而《解释》第5条明确规定"未补办结婚登记的，按解除同居关系处理"，显而易见当事人在起诉法院提出离婚之前必须"补办结婚登记"，否则就要承担不利的法律后果。对此，笔者认为无论在理论上还是实践中都值得研究。首先，从实践中看，一对决定分手的伴侣在提出离婚之前先到婚姻登记机关去补办结婚登记的事例实在罕见。既然在这时候愿意去"补办结婚登记"又何必离婚呢。其次，从理论上分析，这种"补办登记"的效力从何开始，是把登记时间往前移，弄虚作假呢，还是赋予它有溯及力，婚姻登记属于行政登记性质，根据现行法律、法规的规定，行政登记是不具有溯及力的。再次，《解释》第5条规定与其以往的解释规定也不一样，1994年的司法解释规定未办理结婚登记的"按非法同居关系处理"。这里的未办理显然是指"非法同居"时。而《解释》第5条规定未办理结婚登记的"按解除同居关系处理"，这里的未办理是指提出离婚时，且删去了"非法"两字。这"解除同居关系"与"按非法同居关系处理"的法律后果是否有区别，《解释》未作明确。哪未按"解除同居关系"处理的案件在财产分割、子女抚养等问题上能否同样适用最高法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》。因为该《若干意见》中也是"认定为非法同居关系"，"非法同居"与"同居"的法律后果如完全相同，那么没有必要作此修改，否则容易产生歧义。应该说2001年的《解释》已根据婚姻法的规定对未办理结婚登记的事实婚，有了新的认识，否则就不会删去"非法"两字。但是《解释》把未办理结婚登记的事实婚一律按解除同居关系处理，并不符合婚姻法的立法原意，也与中国的婚姻现状不符。

2、《解释》第5条规定与事实重婚的刑事司法解释相冲突。

最高法院于1994年4月4日颁布了《关于适用新的＜婚姻登记管理条例＞的通知》，明确废除了事实婚姻制度。同年12月14日又颁布了《关于＜婚姻登记管理条例＞施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》，明确规定"新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚定罪处罚"。这里不难看出两者是矛盾的，前者废除了事实婚姻，后者又承认事实上的重婚。所谓重婚，顾名思义是重叠的婚姻，即同时存在两个婚姻。而婚姻关系属婚姻法所调整的对象，并不是刑法所调整的，关于婚姻的关系的认定，应依据婚姻法，而不是刑法。如果"以夫妻名义同居"的事实在婚姻法上不认为是一种婚姻事实，而在刑法上却认为是重婚的事实，显然是矛盾的，这"重"又从何谈起呢。同样是"同居"的事实在民事诉讼和刑事诉讼中出现二个截然不同的法律后果，这对当事人来说是不公平的。笔者并不是混淆事实婚姻和事实重婚的概念，而是认为既然有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活要按重婚罪予以打击（这无可非议），为什么对那些无配偶的人以夫妻名义同居多年，甚至几十年的婚姻事实又不予承认，不加保护呢。这样的规定显然是失衡的。所以，笔者认为，为了稳定婚姻家庭秩序，最高法院关于"事实重婚"的解释是可行的，而关于"事实婚姻"的解释是应当修改的。 [Page]

3、《解释》第5条规定不利于保护老人、妇女、儿童的利益。

一项法律制度，一个司法解释的出台，其价值取向总要在各种利益的平衡上作一选择，争取效益的最大化。对事实婚姻的存废同样存在着这种选择。假如：一对无配偶的男女于1994年5月开始同居，感情融洽，并生有子女。后男方外出经商逐渐发展，拥有大量资产，而女方仍留在家养老育小，善尽义务。现在或再后一些时间，因某种原因俩人要分手。如何处理这一纠纷？如果按《解释》第5条只能认定同居关系，男方在外的万贯财产不能认定为夫妻共同财产，只能按一般共有财产处理。而男方在外的财产女方并未参与共同劳动、共同经营，这就不符合一般共有财产的特征，这样对女方来说岂不是"人财两空"，显然不利于维护妇女的合法权益。有人也许会说谁叫他不先补办结婚登记，后果应由其自负。这种责怪未免有些武断，按常理结婚登记总是在结婚时办理，当时如因故未办理，事后补办的情况毕竟较少。如果为了离婚再去补办结婚登记的情况就更为少见。试想一对男女从二十多岁时同居，到了四、五十岁分手时为了"合法离婚"再去补办结婚登记现实吗。如果像这样已经以"夫妻"同居几十年，当地群众也公认是夫妻的，到头来仍按解除同居关系处理，其二、三十岁的子女还属非婚生子女，会使人啼笑皆非。这样的法律制度社会效果并不好，既不利于保护妇女、儿童和老人的合法权益，也不利于社会的稳定。所以“任何社会现象只要不是反社会、反人民，具有存在的合理性，法律就没有办法取缔它，消灭它”。⑸

三、笔者的建议

"家庭是人类社会生活最基本的一个细胞，尽管千百年来社会、经济、文化环境已经发生了巨大变化，但家庭却依然保留了对全部制度的最大影响"⑹所以，制定婚姻家庭方面的法律、法规和司法解释，既要顺应发展了的政治、经济、法治的潮流，又要充分考虑历史文化传统，不能操之过急，即使改变一些固有的旧习俗也要循序渐进，区别待之，不能"一刀切"，否则会适得其反。对于事实婚姻，现阶段应该采取有条件的承认态度，不能一概否认。按照现行婚姻法第8条的规定，实际上是有条件的承认了事实婚姻。所以，笔者建议对《解释》第5条应作修改和补充。即："未按婚姻法第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）共同生活满3年以上，有和好意愿的，应调解和好，并责令其补办结婚登记；（二）共同生活满5年以上的，按事实婚姻处理；（三）共同生活满3年以上，如一方死亡，另一方已尽扶养义务的，承认其事实婚姻。

上述有条件地承认事实婚姻是基于以下几点思考：一是人们对婚姻的价值取向和平衡。当事人在决定结婚或离婚时总要对利弊进行一番分析和平衡，"如果一个人从新婚中得到的效用大于离婚的成本，那么，他就会选择离婚"，因不承认事实婚姻的后果，在一定意义上会使更多的人对婚姻的不负责任。当然，应该承认在中国，尤其是广大的农村"大多数人尽管在婚姻上没有得到最大化的效用，但也不愿打破已存在家庭"。⑺"每个人都能改善自己的婚姻，而又不使其他人的生活每况愈下。⑻所以，法律应尽可能地为双方自己都认可的婚姻家庭进行维护。二是参照世界各国的做法，目前对事实婚姻"有条件的承认，逐渐为更多国家所接受"。⑼例如日本"明治8年公布法令，始采取法律婚主义，结婚需进行申报登记，但由于历史传统习惯，难以一蹴而就，故该年大政官指令，虽有怠于登记者，但亲属边邻均认为夫妇或养子者，法官亦认有其事实时，应以夫妇、养父子论"。⑽又如"1946年联邦德国婚姻法第17 条第2款规定"双方共同生活满3年以上，且在上述同居期间无一方提出过无效诉讼的，该同居的事实婚即取得合法婚姻的效力，为自始有效。⑾我国台湾省亦采取有条件的承认事实婚姻，"台湾户籍法规定，结婚须经登记。但是，户籍登记并非婚姻成立的要件。如未登记，但已公开举行结婚仪式，具备了法定的形式要件，其婚姻仍有效成立"。⑿所以，如果我们也承认事实婚姻，必将有利于涉及两岸婚姻纠纷的调解，可以避免和减少区际间的法律冲突。无数的事实证明，有条件地承认事实婚姻不仅不违背婚姻法的规定，而且也符合当事人意愿。尤其在市场经济的条件下，"每一个人都是效用最大化者，都选择使其效用最大化的配偶。 "  ⒀既然当事人已作出了选择，并经过了一定时间的考验，双方均履行了婚姻法所规定的权利义务，法律应该承认其婚姻关系的成立。当事人这种缔结婚姻的意愿和本质，不应因形式要件的欠缺而改变。因为“婚姻登记制度需要维护的是私益和公益这两个最重要的利益要素，那末当最重要的利益要素为复数时，忽略其中任何一个要素而进行反对解释，未免顾此失彼，失于不妥。”⒁三是根据婚姻的本质特征，为了区别姘居和不以夫妻名义同居的现象，需要一定时间的检验。这3年或5年时间既是对双方当事人"自认夫妻"真实意愿的检验，又是为当地群众是否公认的一种公示，也有别于表面上以"夫妻名义"同居，而实际上双方或单方怀有其他目的的不正当男女关系。四是根据婚姻的自然属性对事实婚姻的认定，无论是当事人"补办登记"，还是法院在离婚时的判决均应有溯及力，因这既是对今后双方关系的决择，更是对以往同居事实的追认。正如中国人民大学民商事法律科学研究中心拟的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿第三编第18条第2款所规定"补办结婚登记后，自双方均符合本编第11条至第15条规定的条件时起确立婚姻关系"。这里的"符合条件时"对事实婚姻当事人来说显然是一种婚姻效力的追溯，因不符合婚姻实质要件的当事人无疑也不能构成事实婚姻。“法律的主要作用在于为人类共处以及满足某些基本需要提供规范安排，而不在于处罚或压制，使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”⒂

  

注：

（1）李志敏主编，《比较家庭法》，北京大学出版社，1988年11月出版，第91页

（2）同（1），第91页

（3）杨立新：《确认准婚姻关系的必要性》，扬立新民商法评论，2003年6月3日

（4）刘世杰、刘亚林著《离婚审判研究》,重庆大学出版社，1998年6月出版，第124页

（5）同（3）

（6）加里.斯坦利.贝亚尔著，《家庭论》，商务印书馆，1998年4月出版，第3页

（7）同（4），第5页

（8）同（4），第113页

（9）同（1），第95页

（10）同（1），第93页

（11）同（1），第94页

（12）孝景禧主编，《台湾亲属法和继承法》，厦门大学出版社，1991年出版，第31页

（13）同（4），第115页

（14）于海涌《中国事实婚姻法律地位研究》，载梁慧星主编，《民商法论丛》，第18卷，金桥文化出版社（香港）有限公司，2001年3月版，第372页

（15）同（14）第375页