摘要：本文通过一方首付后结婚，婚后办房屋登记取得房产证后夫妻双方离婚引发按揭房的归属纠纷，比次签定合同时间和是登记时间影响、登记对抗主义或登对生效主义区别，分析物权法第九条规定，借鉴实务中，上海高院和江苏高院对按揭购房产权的不同规定，得出婚前一方按揭房不属于夫妻共同财产的结论。

　　关键词：首付;公平;物权;权利

　　2004年3月，张三(男)交了三成首付款后，以一人名义签订购房合同，购进一套商品房，其余房款由张三从银行三十年按揭贷款，每月还贷。2004年5月，张(男)与李四(女)登记结婚。2005年1月，张三去办理房屋的登记，随后取得房产证。2008年5月，由于双方婚后不和，同意离婚，但对房屋是否系夫妻共同财产存在分歧。

　　一、签定合同为准或是登记为准

　　(一)持签定合同时间点为房产取得时间观点，该房应为一方个人财产。《婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产”。本案系争房屋系张三婚前签订购房合同且支付房款后购得，至于婚后是否存在共同还款行为、产权证是否系婚后得到对房屋的产权归属没有影响。婚后存在共同还款行为的。但在离婚时取得房产证的一方有可以进行适当合理的补偿。“一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产的归属问题，由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，即所谓万变不离其踪，故应当认定为一方的个人财产2”。因此婚前的财产在婚后只是形式发生了变化，其婚前财产性质并非发生变化，结合本案，张三婚前取得的债权及对房屋的期待权在婚后变成了物权，自然也就是婚前财产的演化形式，自然也应该认定为其个人财产。不然，男方婚前购房，婚后一天取得房产证，法院就判定该房产证为夫妻共同财产，不仅将男方婚前一人的权利判成与女方共享，而且这种判决显然不公平，违反了法律最基本的原则。

　　本案中张三在婚前2004年3月就已经购买了房屋，“夫妻一方所有的婚前财产，是指结婚以前夫妻一方就已经享有所有权的财产。1”无疑他的本意是房屋归个人所有，而不是将其作为夫妻共同财产。 以房产证的取得作为房子所有权取得的标志，对张三来说无疑是极不公平的。由于房产证的办理需要一个过程，导致了房产证在婚后才取得，由此才引发这场本属于只是用夫妻共同财产偿还个人财产的情况，是一种债权债务关系，不能认定房屋为夫妻共同财产。

　　(二)持登记时间为房产取得时间观点，该房屋为夫妻共同财产。根据《婚姻法》第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所。第十八条规定：一方婚前的财产属于夫妻个人财产。2004年5月，张(男)与李四(女)登记结婚，2005年1月，张三取得了该房的产权证书。房屋作为不动产，而房产证是所有权的凭证，是由国家法定的不动产登记机关发放的用于证明对房屋拥有物权的唯一、排他的证明。根据《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。因此，只有登记是取得房产物权即房产所有权的标志。应当以登记为时间点，做为房产转移时间的标准。在本案中，既然张三在婚后登记、取得的产权证，那么，其在婚后对房产物权的所得自然要适用《婚姻法》第十七的规定，作为夫妻共同财产处理。至于分割系争房产时，张三的房产中所占份额，由法院根据具体情况确定。

　　(三)小结

　　在现行的关于婚姻财产制度的规定中，婚前财产无论婚姻经过了多少时间都是归属于个人，不能因婚姻关系存续而成为夫妻共同财产。根据这一原则，婚前购买的房屋购买方已经支付了财产的对价，而支付的财产属于个人财产，购房款在不购买房屋的情况下，属个人财产。房屋只是成为了个人财产的另一种表现形式而已。在没有其它的合同的情况下，若登记行为可以改变个人财产的性质，这是不可想象的。“婚前财产之所以确定为个人财产，主要在于这种财产所得与婚姻无关，配偶一方对些无任何贡献1”“如果一方劳动所得而为夫妻共同所有，就会严重挫伤其劳动积极性，也有纵容另一方不劳而获之嫌。2”

　　因此，以签订购房合同且支付房款后为取得房时间算，房产所有权属张三所有;以登记为取得房产权标准看，房产为夫妻共同财产。仅从公平的角度来看，实质上该房屋应当是张三个人婚前财产，如果法院判决李四“空手套白狼”拥有该房屋一半的权利，那么对张三而言的确很不公平。抛开法律规定，这种引发道德风险，即利用合法的婚姻关系，通过合法的程序和手段来得到本不属于自己的财产。

　　二、登记对抗主义或登对生效主义

　　(一)房产登记的特征。我国《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。第六十条规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。”因此，从以上规定可以看出，“房屋产权登记是房屋行政主管部门代表政府房屋所有权及由其产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记并依法确认房屋权属关系的行为。1”房产登记具有以下功能：1.权利确认与保护功能;2,公示功能，维护不动产交易安全;3,降低权利人对不动产的保护成本;4.节省交易成本，提高交易效率;5.征税功能2。

　　(二)房产登记是认可和证明权利的行为。“房产登记是针对民事权利的变动设定的，它与物权变动紧密联系，是一种物权变动的公示方法3”。房产登记这一行政登记行为其本身并不创设权利、义务，只是证明权利归属。它的作用只是认可和证明当事人申请登记的事项，使当事人所登记的房屋权属的状况对社会产生一种公信力，以便于当事人根据需要向社会公示自己的权利，行使自己的权利，同时便于社会公众查询当事人的房产权状况，以进行有关交易。

　　(三)产权证是权利的证明。2005年1月，张三取得了该房的产权证书，根据《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”不动产物权证书只是不动产登记簿所记载内容的外在表面形式，是登记机关发给权利人的作为其享有权利的证明。不动产物权的归属和内容应以不动产登记簿为依据。而不动产登记簿的内容是也是对张三对房产权利的证明。

　　(四)小结。

　　关于不动产物权登记对不动产物权变动的效力，国外基本上两种立法体例：一种是登记生效主义;另一种是登记生效主义。“物权登记对抗主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。所谓登记生效主义，亦即不动产物权的变动都必须登记，不登记不生效。1”

　　本案中，张三与房产公司签订《房屋预售合同》时即取得了要求房产公司交付房屋以及产权过户的权益。而房地产管理部门发放的产证，实际上是张三婚前债权变成物权的实证。房产登记行为不能产生新的权利，只是对张三权益的一种确认。不能说因为张三和李四的结婚行为，对房产的所得与增加有“贡献”，所以结婚的，房产就属于共同财产。若依登记生效主义，则房产物权在登记时获得，当属夫妻共同财产，违背了婚姻法婚姻以感情为基础的伦理和《婚姻法》第四条文明的婚姻家庭关系基础，在这种情况下，只以预售合同签订的时间作为购房时间,此房屋因张三的婚前个人财产。但对于婚后共同还贷资金，其中属于李四清偿的部分,应当返还给李四。因此从房产登记的形式和内在实质上，此项登记应采房产登记应当是采登记对抗主义。

　　三、物权法第九条之规定

　　《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”按照我国现行的法律，房屋登记是房屋权利归属的法定公示方法，是房地产取得、变更、设立的标志。“因此若采登记对登记对抗主义，此房产为个人财务产;若采登记生效主义，此房产为夫妻共同财产。”。

　　“区分房屋产权的性质，究竟为夫妻共同财产抑或是夫妻个人财产，房屋权属登记是房屋所有权取得的法定程序，只有完成房屋产权登记或者过户手续，才能真正取得房屋所有权。因此离婚案件中涉及争议房屋，如果是结婚登记后取得房屋所有权的，宜认定为夫妻共同财产，而不论该房屋何时购买及付款，一方婚前支付的购房款，可视为债权，在房屋总值中予以扣除2”

　　“无论是采取登记生效还是登记对抗主义，都应当将登记和交易本身区别开来1”，根据无因性原则，物权变动与其基础关系或与其原因关系相区分的。购买房屋时签订买卖合同是房屋所有权变动的基础关系，民法上称其为物权变动的原因行为，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。而不动产物权的变动只能在登记时生效，所以合法成立的房屋买合同不能发生物权变动的结果。

　　但，根据物权登记生效主义的观点，已经签订房屋买卖合同并已付清购房款，但尚未取得产权证的房屋，若婚后登记并取得产权证，也应当是夫妻共同财产;若婚后不去房产部门登记，这部分“债权”属一方个人所有。如此，有打击房产登记之嫌，不利于市场交易安全，有违房产登记的初衷。

　　四、实务中，上海高院和江苏高院对按揭购房产权的不同规定

　　(一)上海高院的规定。上海市高级人民法院关于适用《最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释(二)》中若干问题的解答第六条：“夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理?的答复是：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。

　　对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。”

　　(二)江苏高院的规定。江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要(征求意见稿)第十三条《关于按揭房屋的权属认定》规定2：

　　夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半;尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。

　　夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，如果所有权系婚前取得且登记在一方名下，但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的，该房屋应认定为登记一方的个人财产。对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应予支持。

　　(三)二院的解释的差异。上海高院的解释中，依据了谁付款产权归谁的原则对按揭房屋的权属进行了认定，不将产权实际取得的时间也就是获得产证的时间作为产权归属的标准。其认为，登记在一方名下、由一方支付房款的房屋是否属于个人财产关键在于房款是否在结婚登记之前支付。该条规定的前提条件为婚前按揭业已完成。江苏省高院认为，登记在一方名下、由一方支付房款的房屋是否属于个人财产的关键在于房屋所有权是否在结婚登记之前取得。其解释以实际取得所有权的时间作为按揭购买房屋是否属于夫妻共同财产的时间标准，其立法原意物权为物权。1

　　实务中按揭存在三方当事人—买房人、售房人、银行，两层法律关系—买卖关系、抵押借款关系。按揭一经完成，权利义务关系—买房人与银行的抵押借款关系、买房人对房屋的所有权--即已确定。因此，婚前一方按揭，其已经于婚前取得房屋的所有权，当然应当是其个人财产。上海市高级人民法院该条规定的前提条件为婚前按揭业已完成，而江苏省高院该条规定的前提条件，实质上婚前并没有完成按揭，没有取得所有权，所有权取得于婚后。因此，该情况下夫妻双方实际上都参与了按揭，属于夫妻关系存续期间共同所得的财产，当然为夫妻双方共有财产。因此，两者两院都支付谁按揭谁是房产所有人。本案中张三按揭，当然应属于一方个人财产。

　　五、结论

　　关于婚前按揭买房婚后取得房产证的产权归属问题，从公平角度，物权登记的作用、相关法规定的部分地方法院实践意见，都认为这种财产不属于夫妻共同财产。综合以上的法律规定及司法解释，结合司法实践和理论推断，对于婚前购买房屋婚后取得房屋权属证书必然成为夫妻共同财产的说法是显然不当的。对于是否能成为夫妻共同财产要对财产来源及性质进行综合判断，不能简单的去理解法律规定。所以，本人认为婚前一方按揭房不属于夫妻共同财产。

　　2 黄有松：《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社，2004年1月版，第110页

　　1 马忆南编著，《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社，2007年11月版，第105页

　　1《司法解释适用指南》编写组：《婚姻司法解释适用指南》，中国法制出版社，第51-52页

　　2 周安平，《对夫妻人身关系与财产关系的法律思考》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第22卷，金桥文化出版(香港)有限公司2002年3月版，第265页

　　1黄健雄主编，《房地产法》厦门大学人民出版社，2008年3月版，第295页

　　2黄健雄主编，《房地产法》厦门大学人民出版社，2008年3月版，第278-279页

　　3黄健雄主编，《房地产法》厦门大学人民出版社，2008年3月版，第285页

　　1 胡康生，《中华人民共和国特权法释义》，法律出版社，2007年3月版，第39页

　　2蒋月著，《婚姻家庭前沿导论》，科学出版社，2007年5月版，第186页

　　1黄健雄主编，《房地产法》厦门大学人民出版社，2008年3月版，第284页