离婚案件中子女直接抚养权的分配

　　----兼论子女最佳利益原则及其适用

　　福建天岩律师事务所 杜春林

　　内容摘要：

　　在离婚案件中对于子女抚养权的争夺往往都表现得相当激烈。而对于子女抚养权的分配，许多国家家庭法中都以子女最佳利益原则作为最高准则。我国现行法律司法解释在子女抚养权的分配上也体现了子女最佳利益原则，但并不彻底，仍有父母本位思想的残余。本文作者认为，我国婚姻法应当把子女最佳利益原则作为处理子女抚养权分配的最高指导原则。同时本文对于如何适用子女最佳利益原则作了粗浅的探讨。

　　关键词： 离婚 抚养权 子女最佳利益

　　我国《民法通则》第十条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第二十一条规定，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。由于离婚后父母子女关系不因离婚而解除，因此父母离婚以后，仍然是子女的监护人，双方也仍然具有抚养子女的权利和义务。但是，父母离婚以后，子女只能随父或随母一方生活，对于另一方而言，与子女不存在共同生活的事实，这样在抚养关系上就表现为直接的抚养关系和间接的抚养关系。即与子女共同生活一方被确认为与子女具有直接抚养关系，而把不与子女共同生活的一方称为与子女存在间接的抚养关系。本文据此将与子女共同生活一方对子女的抚养权称为直接抚养权。

　　一、子女最佳利益原则已成为世界各主要国家家庭法中分配子女直接抚养权的最高指导原则。

　　从世界范围来看，子女最佳利益原则已成为各主要国家家庭法中处理子女直接抚养权的最高准则。但是，子女最佳利益原则的形成经历了一个较长过程，大致可分为从父权优先原则——幼年原则——子女最佳利益原则三个阶段。

　　父权优先原则认为，父亲在法律上是一家之主，对其未成年子女具有绝对权力。而幼年原则认为，母亲在天性上、自然上，比较适合于担任年幼子女养育照顾保护之责，年幼子女所需要的仍是母亲，因此离婚后应由母亲与年幼子女共同生活。该原则隐含着两个与儿童利益相关的假设：一方面爱与照顾是年幼儿童的基本需求，亦是合乎儿童发展与成长的需求;另一方面则是认为母亲比父亲更能满足儿童的这一基本需求。①

　　自20世纪70年代开始，幼年原则受到愈来愈多的批评与质疑，最终被摒弃，取而代之的是子女最佳利益原则。与此同时，子女最佳利益原则也为国际人权领域所重视。联合国《儿童权利公约》第三条即规定：关于儿童的一切行为，无论是公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。

　　二、我国现行法律以及司法解释对于离婚时子女直接抚养权分配的相关规定

　　《婚姻法》(2001年修正)第三十六条第三款规定：离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，女方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

　　《未成年人保护法》(2006年修订)第五十二条第二款规定：人民法院审理离婚案件，涉及未成年人子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方的具体情况依法处理。

　　《妇女权益保障法》第四十六条规定：离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利于子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。

　　最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《抚养意见》)指出：人民法院审理离婚案件，对于子女抚养问题，……从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

　　该《抚养意见》第三条还规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

　　(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

　　(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

　　(3)无其他子女，而另一方有其他子女的;

　　(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

　　从以上法律以及司法解释的规定可以看出，我国法律以及司法解释对于离婚时父母对子女直接抚养权的分配均强调了“根据子女权益”、“保障子女权益”、“有利于子女权益”、“有利于子女身心健康，保障子女合法权益”等原则。可见，我国法律规定以及司法解释体现了子女最佳利益原则。但是，并没有把子女最佳利益原则作为处理离婚案件子女直接抚养权的最高指导原则，因而也是不彻底的。如《婚姻法》以及《未成年人保护法》在规定保护子女权益原则的同时，又强调双方的具体情况。《抚养意见》第三条还规定丧失生育能力或无其他子女的一方具有优先抚养权。这种规定无疑彰显的是父母权利本位思想，而没有将子女最佳利益作为直接抚养权分配的最高准则。

　　三、子女最佳利益原则的审酌因素

　　子女最佳利益原则虽已成为许多国家在处理离婚案件对分配子女直接抚养权的最高准则。但是，对于如何适用子女最佳利益原则也存在许多困惑。

　　1、子女最佳利益原则概念具有高度的模糊性。这一模糊性使得法官在办理离婚案件分配子女直接抚养权时，具有过大的自由裁量空间。

　　2、子女最佳利益原则难以判断的另一个原因，还在于它不但涉及对于现有或过去事实因素的考量，还涉及大量对于未来可能的预期和评判。

　　为了解决子女最佳利益原则的适用问题，各国立法例均对决定子女最佳利益时应审酌的具体因素作了列举或明定。笔者根据自己的办案实践以及有限的资料，将审酌因素归纳如下：

　　1、父母双方的基本状况或者抚养能力。

　　基本状况包括生理状态(年龄、健康状态等)、心理状态、性格、教育程度、感情成熟度等因素。抚养能力在司法实践中主要考虑：①经济因素：指能够保障子女健康成长的基本生活条件，包括稳定的住所、固定的经济收入来源等;②精神因素：指抚养人是否有健康的身体和心理，能够教育子女身心健康发展，或者为其提供良好的教育环境。以上因素在离婚确定直接抚养人时应予充分考虑，比较父母双方各方面条件，从而确定哪一方对子女的健康成长最为有利。

　　2、子女的基本状况。

　　如年龄、性别等。我国《抚养意见》第一条规定，两周岁以下的子女除有特殊情况外，一般随母方生活。这一规定考虑的就是年龄因素。

　　3、父母抚养子女的意愿。

　　在离婚案件中父母双方大多数情况下都会对子女直接抚养权进行争夺，但也有少数离婚案件中父或母一方持无所谓态度或相反强烈要求由对方抚养的情况。一般认为，对子女有较强的抚养意愿的一方，则当子女与其共同生活时能更好地照顾子女从而对子女有利。需要探讨的是，如父母一方明确表示不愿意抚养子女，而从其他条件来看又明显对子女有利，这种情况子女直接抚养权如何分配?笔者认为，在父母一方明确表示不具有直接抚养子女的意愿，即使其他条件更有利于子女，也不宜将直接抚养权分配给他(她)，但可以在抚养费的给付上再予考虑。

　　4、被抚养子女的意愿。

　　许多国家法律规定，子女在达到分辨判断年龄，能够理性地作出选择的时候，法院在分配子女直接抚养权时应考虑子女的愿望。但各国对于子女的的年龄规定上有所不同。我国《抚养意见》第五条规定，父母双方对于十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执时，应考虑子女的意见。

　　在孩子具有表达意愿能力的情况下，如孩子对父母一方明确表示不愿随其生活，则即便该一方条件优越，也应尊重子女的意愿。另外，在子女意愿与父母意愿发生冲突的情况下，笔者观点倾向于尊重子女的意愿。

　　5、子女养育环境的继续性和适应性。

　　在分配子女直接抚养权时，应考虑子女成长环境及父母提供照顾的稳定性和继续性，尽量避免成长环境发生较大的变化。我国《抚养意见》第三条第(2)项也规定了“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的”这一因素，考虑的即是子女养育环境的继续性和适应性。

　　值得指出的是，子女养育环境的继续性和适应性对于年幼的子女、有特殊需要或问题(如身心障碍)的子女显得尤为重要。

　　6、第三人协助照顾的可能性。

　　在直接抚养孩子的情况下，也有可能由他人对孩子的抚养给予照顾的协助。在父母双方抚养子女条件基本相同的情况下，第三人协助照顾的可能性大的一方便具有了优势。我国《抚养意见》第四条规定：父方或母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。

　　7、父母道德上的不良行为。

　　根据心理学的理论，子女受父母或家庭的影响极大，未成年子女在行为社会化过程中，常常将家人之是非、道德或价值判断作为自己的价值判断或行为准则。因而应当考虑父母道德上的不良行为。这些行为主要包括赌博、嗜酒、吸毒等严重影响子女身心健康的情形。

　　8、父母对子女的不当行为。

　　这些不当行为主要表现为有抚养能力不尽抚养义务、有虐待子女的行为(包括身体上的和精神上)以及对子女的性侵犯行为等。

　　除了以上审酌因素外，在司法实践中只要对子女利益有影响的因素都应当一并纳入考虑范围。如一些国家还有考虑宗教、种族等因素。美国加利福尼亚州就有过因为宗教信仰构成对子女不利影响的案件。在Quiner一案中，法院查明孩子的母亲从事的宗教活动使孩子与社会隔绝并因此可能影响孩子的健康成长从而判决孩子不适合由母亲抚养。②+

　　四、几个具体问题的探讨

　　(一)十周岁以上未成年子女的抚养问题

　　根据《抚养意见》第五条之规定，十周岁以上未成年子女的抚养应当考虑未成年人子女自身的意愿。这一条款是儿童最大利益原则在司法解释活动中的明确体现，也体现了《儿童权利公约》和《未成年人保护法》第三条明确规定未成年人享有的参与权。目的是为了在确定直接抚养关系时，充分尊重未成年人的意见和保护未成年人利益，从而最大程度上减少父母离异或生活环境的变化给孩子带来的影响。但这一规定本身以及在适用时也有值得探讨的地方。

　　1、对于十周岁年龄的界定问题。

　　《抚养意见》第五条规定是十周岁。之所以规定十周岁，可能是与《民法通则》中规定十周岁以下为无民事行为能力人相符合。笔者认为，是否征得孩子的意愿，应当看孩子是否具有分辨能力，能否进行理性的选择。不满十周岁的孩子如果具有理性表达意愿能力也应考虑孩子的意愿。相反，即使十周岁以上孩子，如不具有理性表达意愿能力，也不应考虑其意愿。对此，笔者认为，《未成年人保护法》(2006年修订)第五十二条第二款的表述是比较妥当的，界定为“应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意愿”。

　　2、如何判定“愿随一方生活”是该子女的真实意思表示。

　　实践中常出现父母一方为了取舍对孩子的直接抚养权，事先教唆孩子表达愿随自己或对方共同生活的情况，甚至给孩子施加压力迫使孩子在表达意愿时违背其真实意思。这种情况实际是变相剥夺了孩子的参与权。因而，法院在审理案件中，既要重视听取未成年子女的意愿，更应甄别该意愿是否是子女真实意思表示。

　　3、《抚养意见》第五条规定考虑子女意见的前提是父母双方对子女抚养问题“生发争执”，这意味着如果父母双方不存在争议，那就不必征求子女意愿。这种规定也显然是对子女行使参与权设置了附加条件。笔者认为，这一前提应取消。

　　(二)父母双方对子女抚养虽有合议但显然影响孩子身心健康成长的，法院不应予以确认。

　　笔者认为，在离婚案件中父母对于未成年子女的直接抚养权，与其他民事权利有不同的地方，它不仅是父母双方在法律上的权利，同时还涉及未成年子女的权益。当两者发生冲突时，应以子女权益为重。

　　(三)两个以上子女抚养权分配问题。

　　在有两个以上子女的情况下，父母双方在离婚时如都要求有子女与其共同生活，那么是否将子女抚养权相对均衡地分配问题，笔者认为也不应将子女抚养权进行相对均衡地分配，而仍应坚持子女最佳利益原则。有学者认为，在兄弟姐妹间感情融洽的情形，一般不宜将子女分别交由父或母抚养，以免危害子女心理健全发展。笔者以为，只有在父母抚养条件基本相同的情况下，考虑父母的需要，可以将子女抚养权进行相对均衡地分配。

　　(四)引入社会调查机制的思考。

　　有学者建议借鉴审理未成年人刑事案件时以社会调查报告的形式对未成年人进行评价的实践，在审理离婚案件时引入社会调查机制。笔者认为，由于在调查的主体、社会调查报告能否作为证据等诸多方面仍存在争议，目前只宜在有条件的地方进行试点，待时机成熟后再加以推广。

　　五、结语

　　鉴于我国法律以及司法解释对于子女最佳利益原则的规定并不彻底，笔者认为应转变理念，将“子女最佳利益”置于“父母在法律上的权利”之上，把审酌的核心内容从“谁有权抚养”转变成“由谁抚养更有利于子女利益”，摒弃父母本位思想，坚持子女本位原则，并建议在修订法律以及司法解释时明确规定将子女最佳利益原则作为离婚案件分配子女直接抚养权的最高指导原则。在具体处理离婚案件时，应以子女最佳利益为指导以审慎的态度合理分配子女的直接抚养权。尽管有变更抚养关系之诉这一补救措施，但变更之诉终应作为不得已而为之的举措。同时，如何在具体案件中适用子女最佳利益原则，仍有待法律职业共同体在实践中进一步地探索并在今后的法律以及司法解释中加以具体细化和明定。

　　注释：

　　①王洪：《论子女最佳利益原则》，《现代法学》，2003年第5期，第31页。

　　②董研：《对变更子女抚养关系问题的研究》，《未成年法学》(家庭保护卷)，第345页。

　　参考书目：

　　1、《婚姻家庭法律师实务》，法律出版社2007年版

　　2、《未成年人法学》(家庭保护卷)，法律出版社2007年版