【学科分类】国际私法

　　【写作年份】2007年

　　【正文】

　　结婚是男女双方根据法律规定的条件和程序确立夫妻关系的行为，而涉外结婚是具有不同国籍或法域的男女双方之间、本国公民在外国、或外国公民在本国缔结婚姻的行为。结婚只有符合法律规定的实质要件和形式要件，才具有法律效力。由于各国有关婚姻的法律规定千差万别，在涉外结婚方面常常出现到底应适用哪一国家的法律，来判断一项婚姻是否已合法成立。许多国家将结婚的实质要件和形式要件分开，分别确定它们应适用的法律。南非国际私中有关涉外结婚的法律适用也采用了这样的做法，对涉外结婚的实质要件和形式要件的法律适用分别确立或制定了相应的规则。

　　南非涉外结婚形式要件的法律适用

　　结婚的形式要件，是指一项合法、有效的婚姻必须履行的形式，如民事登记方式或宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用，根据国际私法中“场所支配行为”的原则，世界上许多国家主张适用婚姻举行地法(lex loci celebrationis)。按照这一法律适用规则，结婚形式只要符合婚姻举行地法的规定，就是有效的。南非国际私法中也采用了该法律适用规则，如果一项婚姻是根据婚姻举行地法缔结的，它在形式上就是有效的，只要双方当事人不是为规避南非的有关法律规定而缔结这项婚姻的。

　　结婚形式要件由婚姻举行地法支配这一法律适用规则在南非存在一个例外，也就是说，即使在国外缔结的一项婚姻没有符合婚姻举行地法所要求的形式，但它在南非法中却可能是有效的。这种情况大多出现在领事婚姻中，即在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外使领馆的外交人员为本国侨民依据本国法律规定的结婚方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。例如，侨居在甲国的一对乙国男女，可以到乙国驻甲国的使领馆，由乙国使领馆人员根据乙国法律规定的结婚方式为他们举行婚姻。但是，根据国际法，驻在国没有义务允许派遣国大使或领事为其侨民举行婚姻，在驻在国办理一切人的婚姻属于驻在国的主权事项，因此，派遣国必须征得驻在国的同意，才能为其侨民举行婚姻。该项例外规定在南非《婚姻法》中。该法第10条规定，在南非共和国之外的某个国家内缔结的婚姻，在南非将是有效的，如果该婚姻是由南非驻该国的使、领馆人员所办理的，婚姻的双方当事人都是住所在南非的南非公民，并且该婚姻是根据南非《婚姻法》缔结的。

　　南非国际私法学者弗西斯(Christopher Forsyth)教授指出，虽然南非法院会承认根据《婚姻法》第10条所缔结的婚姻，但该婚姻根据婚姻举行地法可能是无效的，除非婚姻举行地国家承认这种领事婚姻。如果婚姻举行地国不承认这种领事婚姻，其他国家一般也不会承认该婚姻。因此，弗西斯教授建议，打算缔结此类婚姻的当事人，如果希望他们的婚姻得到国际上的承认，他们最好也要根据当地的形式举行婚礼。 南非法律委员会也在其报告中指出，应对《婚姻法》第10条的规定进行修正，对此类婚姻进行限制。该委员会建议在第10条第2款之后再增加一条第3款的规定，即：

　　“(3)一项婚姻不应在南非共和国之外任何一个国家内举行，除非办理结婚手续的官员确信：

　　(甲)至少婚姻一方当事人为南非公民;

　　(乙)在婚姻一方当事人不是南非公民的情况下——

　　·该当事人不是南非共和国之外那个国家的公民;或

　　·根据该国法律在该国不存在举行婚礼的必要条件;

　　(丙)在婚姻一方当事人是南非共和国之外那个国家的公民的情况下，该国当局不反对在该国举行婚礼;或

　　(丁)当事人在南非共和国之外那个国家根据该国法律所缔结的婚姻不会在南非得到承认。”

　　虽然南非《婚姻法》规定南非法院承认南非驻外国的领事或使馆人员在驻在国所办理的领事婚姻，但南非没有立法规定，南非法院是否会承认外国驻南非的使、领馆人员根据其本国法律在南非所办理的此类婚姻。在这种情况下，南非法院会根据婚姻举行地法，即南非法律来判定此类婚姻在形式上是否有效。

　　南非涉外结婚实质要件的法律适用

　　结婚的实质要件是指当事人结婚必须具备的条件和必须排除的条件。前者一般包括双方当事人必须达到法定婚龄、双方当事人自愿结婚等。后者一般包括双方当事人不在禁止结婚的血亲之内、不患有不能结婚的疾病、不存在重婚等。各国有关涉外结婚实质要件的法律适用规则主要有三种：适用婚姻举行地法、适用当事人的属人法、混合适用婚姻举行地法和当事人的属人法。在南非，结婚的实质要件也涉及诸如结婚能力、父母的同意、亲等关系等此类问题。南非国际私法学者的权威著作及判例法都支持这样一种观点：涉外结婚的实质要件完全由婚姻举行地法支配。 不过，该规则两个例外，即法律规避例外和公共政策例外。

　　(一)法律规避例外

　　在结婚实质要件适用婚姻举行地法的情况下，当事人极易通过改变连结点的方式来规避本国法律的要求，从而达到在外国缔结婚姻的目的。为防止出现这一现象，南非的一些权威著作、判例广泛接受了禁止法律规避理论。在南非国际私法学者卡恩(Ellison Kahn)教授看来，这一理论是指，“一个男人和女人，其中一人或双方都在法院管辖区域内拥有住所，如果故意在其他地方举行婚礼以规避住所地法(即法院地法)的一些基本要求，他们的行为就构成了法律规避，他们的婚姻的有效性必须由本地法，即住所地法支配”。 也就是说，在当事人实行法律规避的情况下，他们婚姻的实质要件不再适用婚姻举行地法而是适用住所地法。如果至少一方当事人的住所在南非，南非法院就会根据南非法律来判定他所缔结的婚姻的实质有效性。南非国际私法学者斯克曼(Elsabe Schoeman)教授认为，该理论仅适用于规避法院地法的情况，也就是说，在法院地也是至少一方当事人住所地的情况下。 弗西斯教授却持有相反的观点，他认为没有令人信服的、合乎逻辑的理由说明 ，为什么该理论仅适用于规避法院地法的情况，当事人通过制造连结点规避任何根据正常的法律选择规则本应适用的法律的行为，都属于该理论的范围。

　　在以国籍作为属人法连结点的一些大陆法系国家广泛采用了这一理论，而在以住所作为属人法连结点的普通法系国家却很少采用这一理论。弗西斯教授认为，在南非采用以婚姻举行地法支配婚姻实质要件的情况下，南非法院不可能遵循普通法系国家的作法而拒绝采用这一理论。他同时指出，该理论的运作总是使婚姻无效，而不是维持婚姻的有效性，而南非的法律政策却是在尽可能的情况下维持婚姻的有效性。此外，该理论的运作具有一定程度的不确定性，要查明当事人是否具有规避南非法律的意图是困难的、不可预料的。因此，他认为南非法院应极少使用该理论，在任何情况下不应扩大它的使用。在这一点上，他支持卡恩的观点，即不应该将该理论适用于当事人规避婚姻形式要件的情况。

　　(二)公共政策例外

　　公共政策例外是国际私法中一个非常重要的制度，它是指一国法院依其法律选择规范本应适用某一外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相冲突，而排除其适用的一种保留制度。由于婚姻和家庭制度是所有社会最基本的制度之一，有关此类问题的争议常常触及一个国家的文化根源及社会秩序，因此，公共政策在这一领域比在其他领域更经常出现。如果一项婚姻违反了南非的公共政策，它就不会得到南非法院的承认，即使它根据婚姻举行地法是有效的。在南非，因公共政策原因而被认为无效的婚姻主要包括两大类：多配偶婚姻以及因乱伦、年龄不足或缺乏父母的必要同意而缔结的婚姻。

　　1.多配偶婚姻。

　　卡恩教授将多配偶婚姻界定为：“根据不禁止多配偶的信条所缔结的婚姻，无论一方当事人是否实际上拥有多个配偶。” 在南非，多配偶婚姻包括习惯法婚姻和穆斯林婚姻。

　　在白人殖民者来到南非之前，南非的各个非洲人团体是根据他们的传统与习惯来处理他们的事务，包括他们的婚姻。习惯法婚姻和穆斯林婚姻的一个最显著特征是，一个男人可以娶多个妻子，只要他愿意并有负担能力。 随着白人移民者的到来，他们也将自己的法律移植到南非来。根据南非所移植的罗马-荷兰法，一项有效的婚姻是一个男人和一个女人排除任何其他人自愿地终生结合。由于习惯法婚姻和多配偶婚姻存在着潜在的多配偶的可能，此类婚姻被认为违反了南非的公共政策或良好道德而不能得到承认。

　　南非现实中存在着大量的多配偶婚姻，尤其是在广大农村地区，如果完全不承认此类婚姻，就会造成不公正的结果。因此，随着时间的推移，南非法院对多配偶婚姻的认可也有所松动。此外，南非法律委员会一直在关注习惯法婚姻和穆斯林婚姻。特别是1996年南非通过最终宪法后，承认多配偶婚姻的可能性进一步增大。 该宪法通过后，南非法院审理的一个具有里程碑意义的案例是赖兰德诉爱德罗斯案(Ryland v. Edros) 。在该案中法院认为，多配偶婚姻从本质上讲不再被认为违反了南非的公共政策。正如一位学者对该案进行评论时所指出的，西方传统合法认可的婚姻观念，很明显脱离了南非的社会现实。在南非这样一个多元文化的社会里，它会造成不公正的后果。法院在该案中对南非长久以来所确立的一夫一妻制婚姻概念的偏离是令人称赞的。 在随后的阿默德诉机动车事故基金案(Amod v. Multilateral Motor Vehicle Accident Fund) 中，南非法院支持了穆斯林婚姻中的妻子要求因丈夫的死亡而获得损害赔偿的请求。这些发展表明，对于南非立法者而言，采取积极步骤认可多配偶婚姻的时间已经到来。

　　于是，南非议会在1998年制定了《承认习惯法婚姻法》，该法已于2000年11月15日开始实施。《承认习惯法婚姻法》的意义在于，根据南非习惯法缔结的所有婚姻现在都能根据该法进行登记，并得到法律的认可，该法给予一夫一妻或一夫多妻的习惯法婚姻完全的法律上的承认。 至于穆斯林婚姻，南非法律委员会也考虑通过立法对它们进行认可，并已制定了一份草案。 南非学者莫萨认为，南非过去不承认多配偶婚姻的公共政策，只是一种“国家政策”(state policy),它只是强调天主教的婚姻观念，而忽视了南非国内文化和价值的多元化。在南非新宪法已明确认可文化与宗教的多元化，并禁止基于文化、宗教、种族所进行的歧视的背景下，穆斯林家庭法就有可能被并入到南非的一般法律制度中，尽管存在着一些实际的困难。

　　上述努力仅局限在南非国内法的层面上。弗西斯教授认为，南非旧的不承认多配偶婚姻的政策，如果在国际层面上仍保持不变的话，那是不可思议的。此外，南非新宪法中有关平等权的规定，也必然会影响到南非的国际私法。对当事人正当期望的保护也要求考虑多配偶婚姻的存在。

　　2.因乱伦、年龄不足或缺乏当事人同意而缔结的婚姻

　　南非过去的有关罗马-荷兰法的权威著作对乱伦婚姻的看法是一致的：乱伦婚姻有伤风化，即使它根据婚姻举行地法是有效的，它也不会在南非法院得到承认。当然，南非法院不是拒绝承认所有的亲属之间的婚姻，困难的是，哪些亲属之间的婚姻应被认定为有伤风化。南非学者一致的看法是，兄弟姐妹之间的结合，无论是同父同母的全血缘的兄弟姐妹，还是同父异母或同母异父的半血缘的兄弟姐妹，以及直系血亲之间的结合，都是有伤风化的，不能得到南非法院的承认。而比兄弟姐妹之间关系更远的旁系血亲，如叔、伯、姑与侄、侄女，舅、姨与甥、甥女之间的婚姻以及姻亲之间的婚姻，如果在婚姻举行地法是有效的，南非法院也会承认它们，即使它们根据南非法是不能成立的。

　　婚姻是男女两性结合的社会形式，是作为社会细胞的家庭的起点。人们只有达到一定年龄，才具备结婚的生理和心理条件，才能在婚后承担对配偶、子女、家庭和社会的责任。因此，各国法律都从本国实际出发，结合本国的自然条件和社会条件，对结婚年龄作出不同的规定。根据南非《婚姻法》，男方满18周岁，女方满15周岁方可结婚。但南非法院不会将该法有关婚龄的规定适用于涉外婚姻。正如象对待乱伦婚姻一样，南非法院在决定是否采用公共政策的限制时，它不会僵硬地服从国内法的规定。即使涉外婚姻的一方当事人，根据南非法律未达到结婚的年龄，但如果该婚姻根据婚姻举行地法是有效的，南非法院一般也会承认它。不过，如果一方当事人的年龄过于偏小，南非法院就会认为它违反了公共政策而拒绝承认它。

　　此外，如果婚姻没有经过双方当事人同意，或一方当事人的同意是通过欺诈、胁迫、或误解而获得的，南非法院也不会承认该婚姻的效力。

　　结语

　　南非在历史上曾先后沦为荷兰和英国的殖民地，其法律制度深受罗马-荷兰法和英国普通法的影响，而呈现出典型的混合法律制度特点。就作为南非部门法的国际私法而言，也深深烙上了混合法律制度的印痕。荷兰和英国的国际私法规则和国际私法学者的学说对南非国际私法规则和理论的形成产生了重要影响，而“南非婚姻家庭方面的法律适用规则，主要还是罗马-荷兰法，只是某些方面在一定程度上被英国化了”。 因此，南非涉外结婚的法律适用规则既不同于荷兰国际私法中的相关规则，也不同于英国国际私法中相关规则，它是“南非国际私法中比较具有特色的规则之一”。

　　涉外结婚包括实质要件和形式要件适用婚姻举行地法，这样的规则“简单、清晰、易于适用，因为法院总能容易地确定婚姻举行地”。 对南非这样一个外来移民较多的国家来说，可以使法院在处理涉外婚姻案件时省却许多麻烦。但如果南非法院僵硬地适用这样的规则，就可能导致某些婚姻无法成立、或者容易造成当事人规避南非婚姻法中的一些强制性规定、或者严重损害南非的公共政策。为此，南非国际私法对该规则的适用确立了一些例外，如领事婚姻例外、法律规避例外以及公共政策例外。此外，我们知道，如果婚姻的形式要件和实质要件单纯适用婚姻举行地法，也极易造成“跛脚婚姻” (limping marriage)现象的出现，给当事人带来不公正的后果。为避免此类现象，越来越多的国家采用混合制度来解决涉外结婚实质要件和形式要件的法律适用，即混合采用婚姻举行地法和当事人的属人法来判断一项涉外婚姻的效力。这样，就有利于婚姻的成立，有利于当事人正当期望的保护。不过，南非法院和立法者目前还未考虑是否采纳更为灵活的法律适用规则，以避免因单纯适用婚姻举行地法这一规则而造成的不公正后果。