我国《民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第三款：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法草案》第二稿第二条侵害民事权益，应当承担侵权责任。

　　我国台湾地区，第184条第1项规定：“因故意或者过失，不法侵害他人之权利者，负赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”第2项规定：“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”由此可见，法律对侵权行为的规定重在对权益侵害的行为，而该权益究竟是法定权利还是利益，我国法律没有明确规定。台湾地区作了区分：如果是侵害的是权利，无论过错或过失;如果侵害的是利益，则为故意背于善良风俗。前面有提到，笔者认为夫妻忠实义务应上升为法律义务，而且对违反夫妻忠实义务的行为也应该承担民事责任，不仅离婚损害赔偿的承担。违反了夫妻忠实义务，肯定也就侵害了法定权利(配偶权)，当为侵权行为，侵权者也应当承担侵权责任。受害者可以根据婚姻法第四条提起婚内侵权之诉，司法机关不应该关闭此项大门。只有这样，第四条才代替道德起到了作用，对整个违反夫妻忠实义务的法律规制才能形成一个有层次的制度。但基于配偶权为相对权，违反夫妻忠实义务也往往是配偶一方与“第三者”共同完成，配偶一方侵犯了配偶权自无争议，但第三者所作行为的性质是否一样呢?如在台湾，是否配偶一方适用第184条第1项，而“第三者”则为第2项?另者，在无过错方没起诉离婚的情况下，要求对方承担侵权责任时，实属婚内侵权，此时的赔偿制度也有一定的特殊性。

　　(一)侵权责任构成要件的特殊性

　　我国民法学界多数学者主张;就一般侵权行为而言，其必须具备四个所谓的构成要件。具体来讲就是，①必须要有“损害的事实”。②次要有“违法的行为”，这是判断侵权行为是否存在的先决条件;同时还要求这两者之间必须有法律上的“因果联系”。③还要求侵权人在主观上要有“过错”。根据上述的构成要件，来分析下违反夫妻忠实义务行为承担侵权责任的特殊性。

　　首先，损害事实。损害一般分为财产上的损害和非财产的损害。而违反夫妻忠实义务对一方造成的损害基本上为非财产的损害，即夫或妻因对方的婚外性行为，在精神上感到非常痛苦。通常要求的是精神损害赔偿，但如果受害者因其配偶违反忠实义务，而深受刺激，引发某种心理疾病，因此花去的医药费，也应算损害事实。其次，“违法的行为”。前面已提及，由于配偶权是相对权，对该违法行为应作区分：配偶一方为的行为与“第三者”所为的行为。配偶的行为肯定具备违法性，因他直接违反忠实义务。而“第三者”呢?他/她的行为侵犯的到底是什么?台湾的司法判例首先肯定了“第三者”的行为具有违法性，大多数判例都认为“第三者”侵犯的是法益而不是权利。

　　要明了这个问题，举个相似的例子来说明：债权。如果债务人不履行债务，那便是对债权的侵犯，不过其需承担的责任并非侵权责任，而是违约责任。但是第三人如果恶意侵犯债权，就要承担侵权责任。债务人侵犯的债权与“第三者”所侵犯的债权所蕴含的意思不同：前者指的是他们之间约定的权利，后者指的是合法的利益。反过来，如果是人格权或物权这样的绝对权，它要求的就是任何人都不作为，如果作为而侵犯了人格权或物权，就是侵犯了法定权利，这里的“人格权或物权”用语对每个人都是一样的含义。

　　因此，配偶权作为相对权，对于配偶一方而言，其侵犯的便是配偶权：权利;而对于“第三者”而言，其也侵犯了配偶权：法益。最后，就是主观上要有过错。根据前面已提及到的《民法通则》第一百零六条，过错是原则，无过错则是例外。对于违反忠实义务的行为，对于配偶来说，肯定存在过错。因为配偶一方若为婚外性行为，肯定是故意的，连过失都不存在，没什么我不小心就做了这事的说法。而对于“第三者”而言，其可能并不知道对方已有配偶，因此其可能存在不明知的情形。

　　更重要的是，因其侵犯的是法益，所以“过错”应进一步区分为过失或者故意。我过台湾司法判例对该情形主要适用前以提到的第184条第1项的后半段：故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。因此，其要求的是故意。我国法律对此并无详细规定，但笔者认为可借鉴台湾的司法判例。

　　(二)赔偿的特殊性及破解

　　解决了是否承担侵权责任之后，就是具体的赔偿问题。如果是离婚损害赔偿，就没什么特殊性;该赔偿的特殊性就在于夫妻之间的婚姻关系还在，而且是共同财产制，以及赔偿方没有个人特有财产或者没有足够个人特有财产来赔偿。在这种情况下该怎么办?

　　现很多学者建议设非常财产制，如“笔者认为,要解决就夫妻间发生的侵权行为承担的侵权责任这个法律问题,在我国建立非常财产制是可行的、非常有必要的,只有这样,才能使发生在夫妻间的侵权损害有可以执行的物质基础。所谓‘夫妻非常财产制’，是指在夫妻关系存续期间,在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律的规定或经夫妻一方(或夫妻的债权人)申请，由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制”。

　　笔者认为该观念不可取，如果受害一方不想申请改为分别财产制，那就意味着其得不到赔偿了。所以最好的办法就是让受害者在不改变夫妻共同财产制的同时，而获得赔偿。其实这个问题并没有想象的那么复杂，或许只是个数学计算问题而已，不用建立特别的财产制度。现来假设一种最复杂的情况，夫妻一直实行的共同财产制，且丈夫没有特有财产。如果丈夫有通奸行为，妻子知道了，妻子向人民法院提起诉讼要求赔偿1万元精神损失费，法院判决妻子胜诉。此时，只要从共同财产里面拿出2万元给妻子就行了。因为2万元里面本身就有1万元属于妻子的，而剩下的1万元则是丈夫的，而这一万元就算丈夫陪给妻子的。根据《婚姻法》第18条的规定，一方因身体受到伤害获得医疗费属于特有财产，因此妻子因精神受损获得的2万元也应属于妻子的个人财产，应由妻子自由处分。于是，认为夫妻间的损害赔偿不能得以实行的问题就破解了。