立法惩“小三”是救济私权利的问题。其实“配偶权”以及追究小三的法律责任，在我国还是一个法律空白——

　　在11月7日举行的中国法学会婚姻法学研究会2010年年会上，该会会长称，婚姻法学专家们正在讨论的“人身权保护”中包括如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。“小三”或许会被追究侵犯配偶权(11月8日《扬子晚报》)。

　　“小三”，顾名思义其实就是婚姻中的“第三者”，立法来惩办第三者，说白了就是“通奸有罪”，中国几千年来的历史法典中，“通奸”一直都被视为不可饶恕的罪行，最早的是“格杀勿论”，直到“民国”，通奸还是触犯“刑法”的。

　　新中国法律制定的伊始，就已经明确将“通奸”排除在刑法之外，列入道德范畴，这是社会进步、尊重人权和法制文明的体现，但是这并不意味着是对“通奸”的放纵，现实社会中，小三的角色不仅不光彩，更是遭到道德的谴责和人们的唾弃。

　　不少网民对这个议题颇不以为然，希望专家们去管管高官包二奶的事。错了，这根本就是两个法律关系：高官包二奶是监督公权的问题;立法惩“小三”是救济私权利的问题。其实“配偶权”以及追究小三的法律责任，在我国还是一个法律空白，这是个挺严肃的事，并非无聊话题。

　　“第三者”一直是被唾弃的角色。第三者的出现，让很多本来美满的家庭最终走向破裂。这些年，“小三”成功“插足”，取代了“第三者”，成为了新的专有名词。但无论名称如何改变，也改变不了其在道德上的劣势，“小三”终究是被唾弃的、被鄙视的“破坏家庭者”的代名词。

　　小三的存在无疑破坏了他人家庭的和睦，甚至还会引发家庭暴力等社会问题。但对于第三者插足的行为，我国目前还主要停留在道德谴责的层面。十年前的2000年，重庆发生了我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案。原告周远华状告第三者谢光萍插足，造成原告家庭不和睦，要求判令谢立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5.5万元。一审法院判决谢停止侵害，并赔礼道歉。但重庆市第一中级人民法院终审裁定：此案不属于人民法院民事案件受理范围，驳回了原告的起诉。就是说，法院认为小三这个事不归法院管。

　　法律对小三的这种缺位，根源在于婚姻的特殊性。夫妻关系是法律所确认的世界上最亲密的关系(甚至超过父母子女的直系血缘关系)，但这种关系却是建立在情感之上，一旦情感发生危机，那转眼之间它就会变成世界上最冷漠的关系。可见夫妻关系是建立在情感之上的法律关系，法与情之间有强大的张力，法律的作用比较微妙。

　　我也是电视节目和新闻看多了，才知道原来世界上有这么多的形形色色的“小三”，最终闹得鸡犬不宁，上吊喝药的事，还真不少。法院如果一直说：我们不管小三的事，未免让人们对中国的法治失去信心。所以，才会有婚姻法专家专门讨论小三是不是侵害了配偶权，该如何惩治。

　　2001年，我国修订《婚姻法》时并没有引入“配偶权”这个概念，只是规定了夫妻之间“互相忠实”的义务。这导致了一系列的权利的真空，比如，夫妻之间相互忠实是法定义务，但却不是小三的义务，老婆不能拿这一条法律去起诉第三者违法!再比如《婚姻法》第46条规定，仅仅对于重婚、与他人同居导致的离婚，无过错方才有权请求赔偿。也就是说第三者插足没有导致离婚的，不能要求赔偿;对重婚、同居以外形式的第三者插足，也不适用赔偿。同样，刑法里“重婚罪”只能惩罚“重婚”这样一种第三者插足的行为。

　　而按法学理论，配偶权的内容包括：性的忠贞义务、同居义务、住所商定权、相互合作、扶助权等等。配偶权能为婚姻提供比较全面的保护，任何不忠贞的行为都可以被纳入侵犯配偶权的范畴，由法律来调整。

　　其实世界上没有“通奸罪”的国家并不多，连西班牙、法国等浪漫国家都有类似罪名。美国有的州通过判例把夫妻间不忠贞行为确定为侵害配偶权的行为，受害方可以据此提出索赔。这样的司法实践值得我们借鉴。