一、我国现行的对未成年子女的抚养与监护制度

　　抚养与监护是两个不同的法律概念。监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法行使监督和保护。抚养权的概念法律并无详细的规定，个人认为抚养权是由传统民间的一种说法引申而来，包含了父母对子女生活的照顾、教育的督促和管理等等。我国婚姻法第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或由母直接抚养，仍是父母双方的子女。”这一规定只涉及离婚后未成年子女随何方生活，并没有明确规定出离婚后子女监护权的行使原则，最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《执行民法通则意见》)第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”从以上规定可以看出，离婚后父母均有抚养子女的义务和权利，只是仅有一方享有直接抚养权，但监护权由父母双方共同行使----即采取双方行使原则，亦即共同监护。

　　由于我国现行法律没有系统全面的父母对子女的监护制度，对离婚后父母如何行使监护权?法律没有明确规定，故人民法院也无法规范和调整，判决书仅仅表述为：婚生子(女)由某某抚养。由此导致了抚养权与监护权的冲突。

　　二、现实状况与法律规定的冲突

　　近年来，随着公民对子女监护权的重视，人民法院常常收到父母一方诉请变更监护权的诉状，也时常有当事人咨询如何获得监护权。而事实上是，根据法律规定，离婚后父母双方均享有监护权。显而易见，不仅仅是当事人混淆了监护权与抚养权的概念，更多的是折射出抚养权与监护权相互背离、相互冲突的尴尬现状。

　　一是监护权的规定与我国实际生活情况不符。对监护权行使原则，共同监护由父母双方协力培养子女，可巩固双方亲情，有利于子女性格全面均衡发展。从这个意义上来说，共同监护优于单方监护。但在我国现实生活中，离婚后，一般来说，父母双方不可能同时与子女生活在一起，而对离婚的父母来说，离婚后双方保持友好关系的只是极少数，双方对子女的教育、抚养、保护能达成一致意见的也极少。多数夫妻离婚后，一般不友好，甚至视若仇敌，因离婚所遭受的痛苦无形中会转嫁给子女，会拿子女的利益作筹码，与另一方对着干。采用共同监护的目的是为了子女的利益，以使父母离婚带给子女的痛苦降至最低，但这一美好的法律理念并不能得到希望的结果。特别是父母双方矛盾宿怨较深的，长期敌对，会使子女左右为难，不知该偏向哪一方，或者在针对子女最基本的事项上，一方也不愿与对方达成共识，反而给子女带来更多的痛苦。

　　二是不与子女一方生活的父或母，无法履行监护职责。我国《民法通则》第18条和《执行民法通则意见》第10条规定，监护人的职责是：1)保护被监护人的身体健康;2)照顾被监护人的生活;3)管理和保护被监护人的财产;4)代理被监护人进行民事活动;5)对被监护人进行管理教育;6)代理被监护人进行民事诉讼。我国法律规定的监护人的这些职责，不与未成年子女生活的父或母，除代理两项职责一般可以履行外，由于离婚后，不与子女一起生活，居住地不同，工作、再婚，尤其是离婚时造成的宿怨难以化解等诸多原因，其他责任根本无法履行，共同监护实际上不能实现，通常是由与子女生活一方具体履行这些职责。

　　三、冲突成因的探讨

　　为什么会出现法律与现实严重相背离?个人认为主要有以下几个方面的原因：

　　一是立法上没有完全厘清抚养权与监护权的概念。如前所述，个人认为抚养权是由传统民间的一种说法引申而来，其含义更多的是一种义务，而监护权是现代法律意义上的一个概念，更能准确体现其内在的含义，享有监护权的人，也应该承担抚养的义务。也就是说，监护权该当涵盖抚养权的内容。而我国现行法律对监护权的法律保护并不重视，却将抚养权提升到一定的高度，使之涵盖了监护权的内容。这一点，在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》就有体现，该意见虽然表面是抚养方面的规定，但实质上通篇却是有关监护方面的内容。修改后的婚姻法注意到这一问题，将“抚养”变更为“直接抚养”，但仍然没有解决监护的问题。也就是说直接抚养是随一方生活的意思，但由于共同监护现实条件的不成熟，依然导致了抚养权替代监护权的局面。在这种情况下，当事人容易混淆监护权与抚养权的概念，甚至一些法律工作人员对抚养权与监护权区别和联系都一知半解，就当然会出现诉请改变监护权的情况。

　　二是立法矛盾。《民法通则》既然规定父母共同监护，共同履行监护职责，父母双方或一方不履行监护职责都应平等地承担民事责任。但是《执行民法通则意见》第158条又规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”这一规定，实际上又承认单方监护，因由于未履行监护职责中管教职责，使未成年子女造成对他人经济损失的，一般应由与子女共同生活一方独立承担民事赔偿责任。只有与子女生活一方承担“确有困难”时，未与子女共同生活一方才负连带责任。这些规定，实质上是承认一方或一方为主的监护责任，立法上相互矛盾。

　　三是法院判决的误导。由于立法上的缺陷，既没有规定监护权如何行使，人民法院只能在判决书中明确婚生子女由一方抚养，而对监护权不予阐释。这也造成了当事人将抚养权等同于监护权。

　　四、完善监护制度立法构想

　　由上可见，由实际的抚养制度代替监护制度既不符合逻辑，也不能满足现实需要，因此有心要取消由谁抚养的说法，改为由谁监护。鉴于对离婚后未成年子女的监护采取双方监护原则不符合我国实际情况，应借鉴国外立法，结合我国实际情况，修改现有规定，对离婚后未成年子女应兼采单方监护和共同监护为宜。

　　1.监护权行使原则

　　建议在民法亲属编中明确规定：离婚时，在符合未成年子女利益的原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独行使或双方共同行使。未为协议或协议不成时，由人民法院依未成年子女的利益原则判决。协议由父母双方共同行使监护权的，应以书面协议或判决形式规定双方以何种方式行使对未成年子女的监护权。父或母一方对子女享有行使监护权的，另一方应承担的抚养义务不能免除。

　　前项协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其它利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求或依职权为子女的利益改定。

　　2.法院确定监护权归属应考虑的因素

　　(1)两周岁以内的子女，以随母亲监护为原则。母亲有下列情形的，可由父方监护：患有久治不愈的传染性疾病或其它严重疾病，子女不宜与其共同生活的;有吸毒、赌博等恶习，不利于子女身心健康的;有抚养条件不尽抚养义务的，而父方要求子女随其生活的;有其它情形不利于子女身心健康情形等。

　　(2)两周岁以上的子女的监护。双方未能达成协议或协议不成时，由人民法院根据未成年子女最佳利益及双方的具体情况判决。人民法院在判决时应考虑的因素是：子女的年龄、性别、人数及健康情形;子女的意愿;父母双方的经济状况、身体状况;父母子女间的感情状况;未成年人保护机关或监护监督机关的调查报告等。

　　3.监护权变更

　　当事人一方基于下列情形之一的，可提出变更监护的请求。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残等丧失行为能力，无力继续监护该子女的;(2)监护人有侵害子女的合法权益的严重违法行为的;(3)在符合子女利益的情形下，双方协议变更的;(4) 7周岁以上子女愿意随另一方生活，该方有监护能力的;(5)未行使监护权的一方父母探望子女受阻，影响子女健康成长的;(6)有其它正当理由的。

　　4.监护权实现的救济措施

　　监护权的实现，可以根据情节轻重予以罚款、拘留、构成犯罪的依法追究刑事责任。今后应对这方面加大执法立度，加强法院职能，加强当事人单位、居民委员会(村)的协同作用，采用罚款性质的可直接从当事人工资中扣除。可规定为：对妨碍监护权判决执行的，可予以罚款、拘留等措施。

　　5.探望权立法的完善

　　(1)探望权主体、方式。明确规定离婚后，未行使监护权父母一方、祖父母(外)及兄弟姐妹均有探望未成年子女、孙子女(外)及兄弟姐妹的权利，另一方有协助的义务。而对行使探望权的方式可规定为：行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。应当采用书面方式进行。

　　(2)探望权的中止、恢复事由。建议规定：探望权人行使探望权时，应符合子女最佳利益，有下列情形之一的，未成年子女、行使监护权的父或母及其他未成年子女的法定监护人均有权向人民法院提起中止探望权的请求，人民法院应依法判决：1)有赌博、酗酒、吸毒、品行不端，对子女身心健康有不利影响的;2)有严重传染性疾病、精神病，对子女健康不利的;3)对子女实施家庭暴力及其他危害子女身体、精神或感情的;4)其它不利于子女利益的，有对未成年子女进行不利于父母子女关系的教育的。中止探望的事由消失后，经当事人申请，应当恢复探望的权利。

　　(3)探望权行使的保障措施。可规定：“对妨碍探望权判决执行的，可予以罚款、拘留等措施。”只有做到有法可依、有法必依，才能使执行难有所改观。

　　6.设立监护监督权

　　可以规定，以子女的利益为原则，享有监督权的父母及近亲属任何一方可以有权要求负监护职责的父母的另一方告知子女的人身、财产情况，对此有争议的由法院裁决。为子女的利益，在规范对于子女具有重大意义的事务时，相互之间必须取得对方同意方得做出决定;对日常生活事务的决定由行使监护权父母一方决定。

　　综上所述，设立系统的监护权制度是新形势下调整父母子女关系的需要，人民法院在判决离婚案件时应该明确子女的监护权人及监护权的行使，将由谁抚养变更为由谁监护，案由也应当删除变更抚养关系纠纷，由监护权纠纷予以替代。