去年公布的《婚姻法》专家意见稿提出配偶权的概念，并由此为对婚外情实施法律惩罚提供理论依据，一时间成为媒体炒作和学术界争论的热点。不久前，广东省出台一个地方性法规，将对婚外情的法律惩罚赋诸实施。媒体认为，这一法规的一大突破是赋予婚姻的受害方分割从事婚外情一方为第三者所购置的财产。法学专家们将于今年十月份再次讨论  《婚姻法》专家意见稿，许多人激烈地反对对婚外情实施法律惩罚。他们认为，惩罚婚外情是道德泛化的表现，是对个人自由的侵犯，是开历史的倒车。这种反对意见有三方面的缺陷。第一，道德和法律之间从来就没有严格的界限，道德可以变成法律，法律也可以让位给道德，道德和法律甚至可以对同一行为作出好与坏的评判。法律在很大程度上是对道德及其它非正式约束的替代---是国家暴力对自然权威的替代。但是，一些原本由法律所管辖的领域在近现代让位给了道德，明显的例子是法律放弃了对淫乱妇女的惩罚。最后，法律和道德同时认定某些行为是不当的，这样的例子举不胜举。比如，偷盗不仅要受到道德的谴责，而且要受到法律的惩罚。因此，用所谓“道德泛化”来反对对婚外情的惩罚是难以站得住脚的。第二，从个人自由的角度也无法反驳对婚外情的惩罚。不错，惩罚婚外情是对发生婚外情一方自由的限制；但是，它同时是对受害方不受另一方侵害的自由的维护。应当清楚的是，自由不是天然存在，而是一个国家的法律和道德网络所界定的人为现实。对婚外情的惩罚不过是对自由的一次重新分配而已。剩下的问题是，对婚外情的惩罚是不是因为侵犯了私人领域而不能为呢？我的答案是否定的，因为法律在很多情况下是对私人领域规则的替代。在中国，地缘和血缘团体曾经独立于法律之外，是公法无权管制的私人领域；但是，几十年来法律的扩张打破了这一私人领域，从而使得象山杠爷那样的行为不再具有合法性。家庭也发生了同样的变化。在美国，虐待子女的父母是要负法律责任的，中国也在朝这个方向发展。不存在自然的私人领域，因为我们在定义私人领域时已经是在定义一种社会关系：当我们说某个领域是私人领域时，我们实际上是说他人及公法无权管辖那个领域里的个人或群体的活动。纵观法律对私人领域的侵入过程，我们所看到的是私人领域的缩小，其方向是单个的个人，侵入的目的是加强对个人权利的保护。这一判断也适合于婚姻。因此，以保护私人领域为理由也无法反驳对婚外情的惩罚。最后，反对惩罚婚外情的人虽然批评赞成者道德泛化，但他们本身也在维护一种道德或意识形态：一种排斥将婚姻置于强法律管制之下的意识形态。在一个多元社会里，个人秉持不同的意识形态是完全正常的，而各种意识形态之间不存在高低之分。因此，以“开历史倒车”来反对对婚外情的惩罚也是站不住脚的。