毋意，毋必，毋固，毋我。

　　——《论语·子罕》

　　伴随着中国市场经济的发展，人们的社会生活、思维习惯也在发生着相应的变化;在以工商业占主导的城市中，人们互相之间的匿名化、陌生化，已经使个人主义或者自由主义拥有了存在和衍生的可能和空间，而与之相应的，在农村或者社区因人际关系相当紧密的社群主义就面临着挑战。中国社会处在一个激烈的转变中，社区到社会(from community to society)[1]不仅仅是居所位置的移转、人员编成的更新，而且更重要的是群体行为方式的转变。前者是显性的、物理意义的，而后者则更多蕴含着隐性的、心理意义的。作为调控行为的重要社会控制之一的法律，特别是国家制定法，在这个过程当中必须做出有效的回应，从立法上说，典型的，如私法自治、过失责任、所有权神圣这样的近代民法原则正在通过《合同法》、《物权法》等法典体现;从司法上说，越来越多的经过科班系统训练的强调讲证据、讲法条的专业人士正在履行着自己的职责，他们的政法话语或者道德话语[2]比起前辈正在减少，他们实际上垄断性的控制着社会正义。

　　必须承认，我们的法治正向着立法精细化、司法专门化的方向进步着，但立法的精细不过会是目的的良善和逻辑的圆恰，司法的专门则很可能陷入法条主义的胡同。社会不是被法律圈定的，很多新鲜和具体的问题可能并不存在于法条的字里行间，用法条主义的技术性话语也不能圆滑的剪裁和包装，而且，我们还不能否视和否认民意意味的自然理性对于某个案件给出的不同于法院判决意味的专业理性的判断。坚持实用主义，我分享了美国法官卡多佐的认识：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的”[3]。不可否认，婚外情是近十数年中国愈加严重的社会现象或者问题，我将从最近发生的两个关于之的案例着手，展开语境的分析，试图指出现今中国变法模式下的问题和原因。

　　一

　　第一个案例大致是这样[4]：孪生兄妹张瞳、张雯出生并成长在山东的一个农民家庭，由于成绩不佳，早早地辍学，在未满十八周岁的时候他们随母亲来到青岛打工，留父亲在家务农。两兄妹每月大约挣得3000元，将其中的三分之二寄回家中补贴父亲之用。但是，他们的母亲却与工友顾某发生了不正当的男女关系，且已经同居。风月之事往往最是人们的谈资，无疑这两兄妹也成为了人们讥耻和同情的对象。他们在一个同为母亲工友的老乡宋某的帮助下，确实和查明了母亲偷情的事实和场所。七月一晚，三人冲入(新闻中用了“踹开门”一词)顾某住所，捉奸在床。他们“一拥而上，对着顾某就是一顿拳打脚踢”，在母亲的哀求和拉扯中，张瞳接过张雯递过来的水果刀，刺进了顾某的胸膛，后来又用水泥板砸打，最后顾某因失血性休克死亡。对于这个事实清楚、证据充足的社会危害较大的案子，法院的判决是：张瞳故意杀人罪，判了十年有期徒刑;不得假释。张雯和宋某故意伤害罪，判了三年有期徒刑。并且张氏兄妹及父母共同赔偿顾某家属各项经济损失共计19万元，限一个月交纳。