摘要：结婚和离婚都是非常私人化的行为，在彰显公民权利的今天，国家公权力仍然在一定程度上不适当地限制了公民这一权利的自由行使。如何制约不适当的公权力，还有很长的路要走。

　　关键词：婚姻;自由;强制;博弈;权利与权力

　　中图分类号：D913.9　文献标识码：A　文章编号：1673-9841(2008)05-0111-05

　　一、无地自由——中西历史背景下婚姻的普遍状况

　　在形成近现代意义的国家之前，虽然婚姻的当事人是男女双方，但婚姻从来就不是一件可以由当事人自由决定的事情，中外历史已经充分说明了这一点。罗马法早期，婚姻建立在宗族利益的基础上，其目的是继血统、奉祭祀，具有浓厚的宗教色彩。罗马五大法学家之一的莫德斯蒂努斯对婚姻的定义是：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系。”妇可以看出，夫妻结婚要生儿育女，这是传继血统、供奉祭祀的大事，既是世俗事务，又是宗教事务，所以婚姻是婚姻和宗教事务的结合。英国著名法学家梅因在其名著《古代法》中描述道，罗马的家父权之下，家父对子女享有绝对权威：家父享有主宰子女婚姻的特权，甚至可以处置家子的性命，可以任意改变子女的个人身份;家父可以为子娶妻，可以将女许嫁;可以命子女离婚，可以出卖子女。可见，婚姻完全不是当事人自己做主，更谈不上婚姻自由。正如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中所说的那样：“直到中世纪末期，在绝大多数场合，婚姻的缔结仍然和最初一样，不是由当事人决定的事情。”

　　在古代中国，婚姻也绝对不是男女个人的私事，它只不过是整个宗族利益这个大棋盘上的一个棋子而已。目前见到的最早的婚姻定义是《昏义》中的记载：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”既然婚姻的目的在于宗族的延续及祖先的祭祀，完全是以家族为中心的，那么婚姻就不属于个人，而要服从家族之伦理，并不仅仅是表面形式上二人之结合。所以，婚姻目的中始终不涉及男女本人，所以男女的结合不用照顾夫妻本人的意愿。直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。孟子有言：“丈夫之冠也，父命之;女子之嫁也，母命之，……不待父母之命、媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之。”可见，父母的意志可以命令其子女与任何一定的人结婚，社会和法律都承认他在这方面的权威，予以支持，不容许子女反抗。于是，父母的意志在法律之上成为婚姻的成立要件。此外，我们从婚姻的解除也可以看出婚姻的目的所在。婚姻以家族为中心，以祖宗嗣续为重，不能达到这种目的的婚姻就必须解除。男子提出离婚的“七出”之中，除了盗窃之外，其余都和家族有关。“不孝有三，无后为大”，若妇女不能生育，则婚姻必须解除。和其他重视子嗣繁衍的社会一样，传统中国社会也把无子作为离婚的条件。

　　对于婚姻的目的，日本学者滋贺秀三有过精辟的论述。他说：“结婚对于女性来说，与其说是与丈夫的个人结合，不如说是取得了作为丈夫家族成员的地位。因此，离婚的本质效果，对妻来说也具有从丈夫家族脱离的意义。……即使对于夫先死亡的妻来说，在夫之宗所享有的永久祭祀的地位应该被最终确定下来。如此看来，配偶者的死亡，与其说是解除婚姻，不如说是缔结婚姻。”男方的死亡在深层意义上竟然意味着女方与男方婚姻目的的最终实现，此论乍看不可思议，仔细品味，却是深知中国传统社会中婚姻作用和实际情形之三味，此见解独到而且深刻。

　　由此可见，无论是中国还是西方，在其传统社会里，婚姻从来都没有自由，也没有独立，而只是宗族大厦中的砖瓦。婚姻的目的都是以宗族为中心，承担并完成家族繁衍的任务。然而欧洲自文艺复兴之后，自由、平等、博爱等思想渐成风潮，自由观念也不可避免地渗透到婚姻领域，于是婚姻被视为是一种契约，契约自由的理念由此深刻影响了人们对婚姻的理解和期望。契约是法律行为，法律行为首先要求行为人能够独立自主，能够预见到自己行为的后果并按照自己的独立判断去实施某种行为。一个人只对自己行为负责的前提应当是意志的完全自由，如果一个人的意志受他人支配，则他不应对该行为负责。这是近代法治理论的一个重要的基础观念。在人类社会经历“从身份到契约”的跃进之时，婚姻也逐渐获得独立地位，摆脱了家族的控制。可以说，婚姻的独立自由从理论逐渐成为事实，也是一个逐渐实现人的全面解放的过程。

　　二、当代中国社会婚姻自由与行政许可的张力

　　应该看到，尽管中国社会变迁的进程极其缓慢，然而婚姻革命较之社会变革而言，其速度是很快的。自清末以来，中国婚姻法制度改革经过了百年历程。在这百年的历程中，中国婚姻制度的发展与变革深受欧陆法、苏联法、英美法在立法模式、立法内容和立法原则方面的影响，且不同时段、不同背景的婚姻法制度改革体现出不同的立法动议和价值取向。作为一个农业传统很浓厚的后进国家，中国的婚姻法中明确了“婚姻自由”的原则——须知在中国的法律文件和官方文件中，“自由”总是一个被人有意无意回避的字眼。在《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等重要法律中都没有出现“合同自由”之类的表述而代之以“自愿”。由此亦可见官方意识形态在改革婚姻制度、实现男女平等方面的坚定决心和超乎常规的诉求。然而现实生活中，如果我们把目光集中到“婚姻围城”内外的人们身上，就会发现：婚姻仍然没有摆脱国家权力的束缚。在更多的情形下，婚姻更像是处在国家行政许可制度的管制之下。

　　在很大程度上，许可就是禁止的解除。行政许可制度下，相对人要从事一定的行为，必须先经行政机关的判断准许，获得行政机关的许可方可进行。长期以来，我国的相关的行政机关就以行政许可的心态和方式对待婚姻，而且在具体的制度设计上也体现出行政许可的特征。比如，行政许可是依申请的行政行为，行政机关针对相对人的申请依法采取相应的行政行为，行政机关不会主动给相对人颁发许可证或执照。体现在婚姻登记制度中，就是无论是结婚还是离婚，都必须向婚姻登记管理机关申请。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，然而，结婚和离婚却受到很多制度的和人为的限制。在过去，一对年轻人经过热烈的恋爱，想要结婚。但是，烦恼也即刻来临了，他们发现，结婚原来不是想结就结的，还要过好多关卡，忍受好多难看的脸，还要交很多不该交的钱，还可能被卡不许结婚：他们必须到单位去开介绍信，要单位出具婚姻状况证明。虽然很多人拿着一包要结婚的喜糖给负责开证明盖章的人，就可以如愿以偿，但也有一些人发现，原来单位有各种各样的规定：有的规定，男方必须到25岁女方必须到23岁才能结婚，有的更规定男女双方的年龄加在一起必须够50岁才可以结婚，否则不给开证明。有的单位则更因一些莫须有的原因拒绝开介绍信。这使得要结婚的人-一波三折。即使好不容易拿到了单位介绍信，在结婚之前 还必须去指定的医疗保健机构接受体检，并向婚姻登记机构出具其开设的医学证明。在这一过程中，要结婚的人不仅要出一点“血”，也就是要交体检费，而且其隐私也往往得不到保障，有的医疗保健机构往往干涉隐私，检查与结婚无关的项目，比如对女性的处女膜是否完整也做检查，并对检查结果公开。有些女性先天处女膜不完整，往往因此而蒙受不白之冤，失去了男友的信任，有的结不成婚，有的即使结婚了也给婚姻带来了阴影，发生了不应该发生的爱情悲剧。

　　从宪法和法律的规定来看，这些麻烦其实都是工作单位和医疗机构违法管理、侵害个人婚姻自由权利的结果。因为《婚姻法》规定，男22岁、女20岁[就有权利结婚，这一权利是得到法律保护的，任何不正当的干预，都是违法的。那么，为什么这些单位敢于这样做呢?它们也有法律依据，这就是1994年制定的《婚姻登记管理条例》规定，结婚登记必须持单位介绍信，持单位开具的有关其婚姻状况的证明。而医疗保健机构之所以能够借此机会，不仅收取高额的各种类型的体检费，而且对不必要的项目进行检查，并公开个人隐私，破坏年轻人的爱情，损人不利己，其原因也在于1994年的《婚姻登记管理条例》规定，结婚登记必须有医学证明。

　　从理论上来说，婚姻登记本来是应该由公共权力机构管理的公共事务，不能随意授予非公共权力机关。一般来说，公共权力机构的行政行为，不仅会得到内部行政监督，如果违法不作为，公民还可以对人民法院对其提起行政诉讼，这样的权力滥用的可能性较少。但如果把公共权力交给工作单位和居民委员会、村民委员会那样的群众自治组织管辖，就婚姻登记来说，一方面不必要，在婚姻登记过程中起不到实质性的作用，因为个人的婚姻状况凭户口本完全可以得到证明，即使有假，在跳槽换单位越来越频繁的今天，其单位提供的证明也未必完全真实可靠。另一方面，给非公共权力机构以公共权力，反而给其提供了很多违法的机会。事实上，的确有很多单位就利用这一权力，制定很多土办法，根据本单位控制员工的工作需要，甚至是发泄人际私愤，任意提高结婚的门槛，违法干涉公民的婚姻自由。而对这样的违法行为，不仅拥有行政监督权力的行政机关很难对其进行监督，而且由于其不是行政机关，公民也很难利用行政诉讼途径对其进行监督。即使公民要提出异议，来维护自己的合法结婚权利，也往往因不得不担心自己的饭碗问题而作罢。很多有情人难成眷属，有种种原因，不体谅民意的《婚姻登记管理条例》就是其一。

　　婚姻登记的目的并不是限制结婚，它是为了保障社会秩序稳定，便于政府的管理。如同不动产登记、商业登记等的目的在于确保交易安全而不是限制交易一样，婚姻登记也应当是为当事人提供便利，不应成为对婚姻的限制。既然如此，那么我国的婚姻登记为什么成为让当事人感到头疼的事情呢?

　　行政许可行为是形成行为，它基于行政机关单方的意愿和行为，就可以使相对人的法律关系产生、变更或消灭，从而相对人权利的取得与消灭也取决于行政机关的单方行为。正是由于行政许可行为的单向性，使得许多行政机关对行政许可“情有独钟”、“爱不释手”，成为行政机关秘不示人的“国之利器”。于是，行政许可名义之下，腐败事件层出不穷。比如在婚姻登记中，很多地方的“主管部门”出于“创收”等或公或私的原因，巧设名目乱收费，手中的行政权力成为“寻租”的工具。在很多人的眼里，掌握着发放结婚证就意味着拥有权力，进而使自己形形色色的私欲的满足成为可能。因而抓住不放，并且越收越紧，个人对此也愈加痴迷。

　　当然，我们也欣喜地看到，2003年10月1日日开始实行的新的《婚姻登记条例》已经大大简化了婚姻登记的手续，与它的“前任”相比，有了明显的进步。该条例没有要求结婚双方所在单位或者村民委员会、居民委员会出具的有关其婚姻状况的证明。该条例也没有要求申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。法律没有要求，就等于是取消了。不仅如此，很多复杂的手续都将取消，可以节约很多麻烦，节约很多时间，更可以省一笔资金。结婚将因此而可能真正变成快乐的事情，政府也因此而得到了发展。这显然是很大的进步。还有就是，《婚姻登记管理条例》变成了《婚姻登记条例》，省去了管理两字。这虽然不只是省去了两个字，实际上更是政府职能部门观念的大变化：把自己从高高在上的管理者的角色转变为为公民登记服务的角色，充分体现了服务性政府的理念。服务性政府理念具体表现之一是，政府给个人提供更多的空间对自己的行为负责。比如，过去需要单位来证明的事情改为个人签名，声明对自己的状况负责：结婚双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明，也就是单身和非近亲声明书。服务性政府理念具体表现之二是，离婚申请当场发证：原来婚姻登记管理机关必须对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起1个月内，对符合离婚条件的，才予以登记，发给离婚证;新条例规定婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当场予以登记，发给离婚证。服务性政府理念的表现之三是，对于分散的婚姻登记机关进行了整理，婚姻登记机关由行政部门以及乡镇政府统一负责，不再由街道办事处负责;涉外婚姻登记由省级政府的民政部门管辖。这就解决了婚姻登记管辖过于分散，在基层民主发展不充分的情况下有些婚姻登记机关利用婚姻登记乱收费的问题，也便于对婚姻登记机关的违法行为进行有效的行政监督。

　　然而这种基于行政许可模式而设立的婚姻登记制度并未发生根本变革。今天可以简化婚姻登记手续，明天也可以再用其他方式增加。更为庞大的行政许可并没有失去其存在的制度基础，腐败和滥用权力的存在基础仍然没有消除。在这种许可优先的行政体制下，婚姻登记的成本总会保持在一个相对较高的程度。其实，各种以揽权为目的的“管理”或“服务”，大都存在于行政许可的范围较宽、程度较深的国家，也更容易形成制度性的腐败。

　　不仅如此，婚姻还受到来自于其他方面的强制权力的干预。在政治运动风起云涌的年代，婚姻也往往不是个人的事情，能不能结婚、和谁结婚等事情也要由“组织”说了算，“组织”可以根据需要来“决定”或“安排”其成员的婚姻。某部红极一时的电视剧中就有“组织”违反女方意愿而“安排”结婚的场景。在发生激烈的党内斗争的时候，有的共产党人曾经抱着“五不怕”(不怕撤职、不怕杀头、不怕开除党籍、不怕坐牢、不怕离婚)的念头。“不怕离婚”位居其中，可见婚姻也得服从党的利益和组织原则，组织权力对私人领域的渗透之深可见一斑。

　　历史上婚姻是附属于宗族的副产品，然而当宗 族不再成为调整乡土中国社会关系的重要组织形式之时，婚姻并没有当然地成为个人自立自主的私人空间。在经历了数十年剧烈的社会动荡和政权交替之后，宗族退隐之后的巨大空间迅速被政府占据。当政府的强权一下子垄断乃至吞噬和窒息了社会的活力之时，婚姻便纳入了政府权力的触角之中、视角之下。个人成为更加强大的国家权力的附属，包括婚姻在内的个人权利没有获得独立的地位，在国家与社会合而为一的时期，私人空间大为缩小，处在政府的严格管制之下。

　　三、和谐社会下的“帕累托”最优之道

　　然而，我们也看到，社会毕竟在渐进中前行。在争取人的解放、保障人权的进程中，个人的独立和自由日益成为不可逆转的需求，婚姻的独立和自由也成为实现人的全面发展的重要方面。启示在于我们已经知道，这不仅仅是一个婚姻自由的问题。人们已经认识到，不仅在宏观上要实现行政权与立法权、司法权的分立，也要将行政权力的范围设定在一定的界限内，对行政权力要有强有力的监督，以防止其滥用。这样，人的自由和权利才有了可靠的保障。

　　首先而言，政府的权力是有限的，政府不是万能的，行政权力只适合在一定的范围内存在。因而政府权力的设定要理性，应当适度设置，适可而止。应当建立国家与社会之间的良性关系，对于不宜由国家进行过多干涉的社会领域，行政权力应当果断退出。[“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”，国家与社会应当彼此适应、互补而且相互尊重、相安无事。

　　其次，在服从行政管理的大前提下，行政许可必须有合理适度的标准和范围，由于许可是解除限制，所以要先有限制，然后解除限制的条件。确定行政许可标准，首先考虑的是对何种活动需要加以限制。行政许可的设立必须考虑其社会必要性，凡是关系到公共安全、公共利益的活动才需要对其设定许可。对于属于私人的自由领域，法律不应当做出一般性禁止，公民从事该领域的事情，原则上只要没有不适当的地方，就不必申请，使其能够自由行事。在恋爱结婚之类的私人领域，公权力不必干涉私权利，让老百姓自己做主，政府没有必要也没有能力包办老百姓的所有事务，它扮演“守夜人”的角色是最恰当的。就婚姻而言，它属于私人事务，不应归属于行政许可的范围，应当给人们充分自治，让人们自己去管自己的事。

　　第三，观念的更新。政府要转变观念，放手且放心地让民众去实现自治。在个人自治的空间，政府就应当放手，不要总是自以为比普通民众高明，总是以高人一等的心理俯视民众，或者潜意识里总把自己当作人民的监护人，把民众当作离开政府就不知所措的无行为能力人。相形之下，那些至今还有人在骨子里自封为“救世主”，宣扬“民权我授”之类论调的行为显得多么可笑。同时，民众也应当治一治沿袭千年之久的“软骨症”，学会做主人，不要依赖，要树立独立意识，自己走路。当然，民众心理的成熟和思维模式的转换不是一朝一夕的事情，但方向已经指明，路是非走不可的。

　　最后，强调婚姻的高度自治，并不是说婚姻可以不受任何约束，不承担任何义务，也不需要政府的任何许可。这不仅和当下的法律、法规、道德观念相背离，而且也是在实践中无法实行的。自由，在现代社会，首先并且最重要的是法律下的自由。自由不等于没有约束、没有义务而只是欲望的放任。任性的婚姻是不道德的婚姻，在任性之下，一定也必然会出现许多意想不到的问题，比如离婚问题、离婚后孩子的抚养问题等等，林林总总、不一而足。笔者以为，在对待婚姻的事前审查和事后救济问题上，可以向后者倾斜以提高草率离婚者离婚的难度，并更大程度地保护婚姻中的弱势方：

　　第一，从我国国情出发，离婚法定理由应采取现行离婚法定理由制度业已奠定的立法原则、立法方式。即在坚持破裂主义前提下，兼采过错主义、目的主义原则：立法方式上采例示主义，以概括式破裂式的抽象理由为唯一的法定离婚理由，以破裂主义、过错主义、目的主义三类原因作为上述离婚标准的证明。

　　第二，在离婚一章设专节规定判决离婚制度。以现行离婚法定理由制度为蓝本，参照世界各国立法经验对其加以修改提炼，并增设苛酷条款。具体法条构造如下：

　　第1条婚姻关系确已破裂，共同生活无法维持，可准予离婚。但当事人必须提供下列事实之一，作为婚姻关系破裂的证明。

　　(一)夫妻分居已满3年，或经人民法院判决不准离婚后夫妻分居又满1年;

　　(二)配偶重婚;

　　(三)配偶通奸;

　　(四)被配偶虐待，或恶意遗弃在继续状态中;

　　(五)配偶被依法判处5年以上徒刑，或犯不名誉罪被判刑;

　　(六)配偶患有不治之恶疾;

　　(七)配偶患重大精神病难以治愈;

　　(八)配偶失踪满2年;

　　(九)其他婚姻关系难以继续的重大事由。但难以继续婚姻之重大事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得以该事由为婚姻关系破裂之证明。

　　第2条(一)符合前条第1项规定，婚姻虽已破裂，但被告能够证明，由于特殊情况的存在，离婚将给他(她)自己，或子女带来物质上的或精神上的非常困难时，婚姻不得解除。

　　(二)夫妻分居达5年以上时，不适用第1款。

　　第3条对于第1条第2项及第3项之情事，原告有纵容、宥恕之情事，或知悉后已逾1年者，不得据以为婚姻关系破裂之证明。

　　第三，设立离婚过错赔偿制度。该制度不宜根据未发生之利益(可预见利益)而赔偿，因为婚姻是人身关系，可赔偿的对象和范围应限制在过错方依据婚姻这种人身关系而已所得的利益，如过错方接受非过错方基于婚姻关系而赠给之贵重礼物的价值，基于婚姻关系而取得姻亲关系的遗赠如房产等。精神赔偿在离婚赔偿中似可暂不考虑。

　　第四，全面保护未成年子女利益。保护未成年子女利益是各国、各地婚姻家庭法所公认的原则，也是我国婚姻家庭法所追求的目标之一。我国应健全保护未成年子女的制度，从实体到程序，从人身利益到财产利益。保护未成年子女权益，特别应注意在父母关系面临严重危机时，社会机构应有出面干涉权，即采取行动对未成年子女行使临时监护。当父母闹离婚时，往往会忽视子女权益保护，抚养义务注意力会大大减弱，法院应根据情况采取两种措施：一是临时判定子女抚养义务由夫妻一方行使，二是将子女交由社会某专门机构来临时监护。

　　婚姻是贯穿人类活动始终的行为，它一直笼罩在古代的宗族关系和近现代的国家权力之下，很少有自立自主的生存空间。现在，当各种带有国家主义色彩的制度和观念渐次消失的时候，婚姻终于应当留给当事人自己了。婚姻不再承载一个家族的厚重期望，也不再肩负来自国家的说教与不合理束缚，婚姻就是婚姻，就是两个人的简单结合，就是两个人去过属于自己支配的简单而快乐的生活。