修改后的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。”     所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养子女一方能够定期与子女团聚，有利于弥补家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。我国宪法规定，子女从出生一刻就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到重要的导向作用。从法律上讲，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女的身份关系。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母和子女之间的身份关系并没有改变。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养一方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女的身份关系存在，探望权就是非抚养子女一方的法定权利。非有法定理由不得予以限制或剥夺。从立法目的上看，我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女工作时，不仅要保护子女的利益，而且还应该关注父母的合法权益，以促进父母子女的整体福利。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持与子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况、更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养一方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。但是如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论对此普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情况下，应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探望权制度采用了这一立法思想。     一、探望权的权利义务主体     探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权，非直接抚养方的亲权则受到一定的限制，与此同时，不直接抚养子女的父或母也自然享有对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母直接的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一经确定，探望权也同时成立，非抚养权一方的父或母自动取得探望权。因此探望权的主体只能是非抚养一方的父或母，而抚养方的父或母是探望权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权利。这种协助义务一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式、或者按照法院判决安排探望的时间。当子女拒绝探望时，直接抚养一方的父或母应该进行说服工作。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方父或母探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方父或母的探望权利，应该承担侵权责任。     二、探望权的行使方式     探望权是一种法定权利，和直接抚养权同时成立，因此不存在确权的问题。但是行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：”行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决“，从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了协议优先的原则。     按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女的三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、方式的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，因此相当于法院判决具有优先性。但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂二解除婚姻关系的，双方在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养人甚至拒绝就探望的时间、方式进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者是直接抚养人拒绝协商，探望权人可以向抚养提起诉讼，要求抚养依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。一般来说，探望的方式分为看望式和逗留式。看望式是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女，逗留式探望是 指在约定或判决确定的探望时间内，由探望权人领走并按时送回被探望的子女。两种探望方式各有优点和缺点。如看望式探望，一般时间较短，方式灵活，但是不利于探望权人和子女的深入交流，而逗留式探望，时间较长，有利于探望权人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望权人的要求更高。探望人不仅应该有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展的，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期才能适用。人民法院应根据有探望权父母的实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间、地点。探望权人按照协议或者法院判决实施探望时，还应该考虑子女的意旨。如果子女不同意在约定或者法院判决的探望时间接受非抚养一方的探望，探望权人不得强行探望。     三、探望权的中止     探望权的中止，是指探望权人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。     探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望权人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响很大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不得任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。婚姻法第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止的原因消失后，应当恢复探望的权利。”不利于子女的身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女的身心健康时，经人民法院判决，探望权才能中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，没有不利于子女身心健康的，人民法院就不能判决中止探望权。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。婚姻法把不利于子女的身心健康作为探望权中止的法定理由，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德和感情的健康。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。一方不负担子女抚养费或是不按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。如行使探望权的父或母一方吸毒、赌博、酗酒、品行不端、有严重的传染病、精神疾病或对子女有暴力倾向、或利用探望机会将子女藏匿起来等行为，就应该中止探望。父母因犯罪被收监并不是中止探望的必然理由，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因其入狱而消除，除非父母是因为对子女的犯罪行为而入狱。因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他任何个人、组织或机关不得中止探望权人的探望权。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院，就可以避免直接抚养人以及其他个人、组织、和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确定探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解，维护自己的探望权。对一审判决不服的，探望权人还可以提起上诉。通过诉讼制度中止探望权，可以更有效地维护探望权的利益。但是中止探望权的判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养子女一方也可以基于有效的判决要求强制执行探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。同时，法律也从另一方面保护探望权而使之不受侵害。其一、离婚过错方之过错不影响探望权。在法院判决离婚时，即使一方有重大过失，因其系夫妻关系范畴而只能在夫妻关系之间追究责任，与亲子关系的探望权无关，探望权独立于离婚过错而行使。夫妻离婚后，一方往往出于对原配偶的仇恨或报复，或怕在婚姻失败之后再失去孩子，因而极力在子女面前攻击原配偶，限制子女与原配偶的联系，这无疑是在离异之后对子女的继续伤害。生活在单亲家庭的子女欠缺完整的爱，而父母却人为地扩大这种不完整，这会使子女更觉得孤独和自卑。离婚之过错方的探望权与其过错并无直接联系，无过错方不得以对方有过错而否认其探望权。其二、探望权独立于其他亲权，如抚养权、监护权。探望权与抚养权系各自独立的权利，两者可以归附于亲权这一范畴。一方不论基于何种原因没有履行抚养义务，均不影响探望权的独立行使。有的父或母以不要求对方支付抚养费为条件而不让对方探望，有的因为对方没有支付抚养费为由拒绝对方探望，显然，他们把探望权作为交易工具或筹码，用来惩罚离异的另一方，这远远的背离了探望权设立的宗旨。因此探望权以子女最佳利益为设立宗旨，其行使理应体现子女自身的意志。但是我国的探望权规定并没有体现子女自身的意志，处处以父母双方的意志为优先考虑。父或母往往不自觉地把自己的意志强加于子女，探视甚至给子女带来不利的后果，因此探望权的行使应体现子女的意志。父母并不是在任何时候都能够代表子女的利益，甚至可能对其进行侵害。未成年人因其行为能力的缺乏而不能对自身利益作出最准确的判断，但是在与其切身可感知的重大事件上完全否定其意志是不可取的，子女对周围的环境也有强烈的感受，并能够作出自己的判断。那么探望权又怎样体现子女的意志，从而实现由利益导向转为意志导向哪？在我国的司法实践中，抚养在判决子女归父方或母方抚养时候，如果子女是10周岁以上的未成年人，得征询子女的意见。同样，探望权的行是方式以及探望权行是过程中出现的问题也得充分征询子女的意见。如果子女是10周岁以下的未成年人，父母也不得遂意把自己的意志强加于子女，而应当充分考虑子女自身的感受。     四、探望权的强制执行问题。     婚姻法的四十八条规定：“对拒不执行有关抚养费、抚育费、财产分割、遗产继承、探望子女等的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”法律通过这条规定，赋予探望权可以被强制执行的效力。     探望权案件的执行，是与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。离婚后，父母与子女的关系并不解除，父母对子女都有亲权。但是，如果未与成年子女共同生活的一方不能定期看望，关心子女，那么就难以实现其亲权。因此，探望权案件的执行是必要的教育得以实现的重要形式。因探望问题发生纠纷的，多是夫妻在离异时候就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题。如果监护一方坚持不让探视，法院如何强制执行，判决容易执行难的问题在此类案件中有其突出。首先探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的；其次探望权纠纷案件的执行内容具有长效性，不象其它民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，住住是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭。第三、探望权纠纷案件执行发生的原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探望子女的情形，执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探望子女，这就决定了探望纠纷案件的执行结果具有事后的特点。所以，在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。要使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法的，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。其次，法院在执行这类案件中应以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女，拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当地采取强制措施。对拒不配合的，还可给予罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任”的极具法律性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。第三、如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利，法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是迫于直接抚养一方父或母的压力而不愿接受探望，如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如系后者，可根据情节是否严重，对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，令其改正错误行为，说服子女同意探望。针对以上问题，有以下建议：探望权是人类文明的体现，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，因此，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。首先，如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻的情况下由未成年子女就读的幼力园或学校协助执行探望。第二、规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间的对立情绪传染给未成年子女等。第三、精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探望障碍，使得探望人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿即可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。第四、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。既然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍摇法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。 （作者单位：河南省延津县人民法院）     [Page]

 
来源：中国法院网