离婚案件中土地承包经营权的物权保护

　　《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第二款“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，依法应当予以保护”的规定，是物权法、婚姻法对夫妻财产制度的一个新的突破。但在司法实践中，大多数涉及农村当事人的离婚案件，当事人的土地承包经营权仍未作为财产权的一项予以分割，最高法院在《婚姻法》及其相关的司法解释中对此也未作出相应的解释。为此，笔者结合《物权法》、《婚姻法》、《农村土地承包法》及《妇女权益保障法》等其他有关法律规定，就离婚案件中农村土地承包经营权的概念及性质、以及如何确认和分割等作一探析。

　　一、家庭土地承包经营权的概念及特点

　　家庭土地承包经营权，是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产单位，作为承包人，在法律规定或承包合同约定的范围内，对所取得的集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享受的从事经营并获取收益的权利。根据《农村土地承包法》的规定，农村土地主要是家庭承包和其他方式的承包(包括招标、拍卖和公开协商承包)。家庭土地承包经营权，对承包经营户内部成员来说，是他们的一项共有财产权利。承包经营户通过对承包土地占有、使用，而产生经济利益，或对家庭土地承包经营权通过出租、转包、互换、入股等方式的流转，而产生经济利益。这是家庭土地承包经营权与其他财产或财产权利共有的财产特性。但家庭土地承包经营权与其他夫妻共同财产有着明显的区别，主要表现在：

　　(一)受所有权人的监督和制约。依照《农村土地承包法》第十三条规定，所有权人作为发包方享有监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，制止承包方损害承包土地和农业资源的行为，及法律、行政法规规定的其他权利。承包方一旦发生损害承包地和农业资源的行为，发包方有权直接予以制止，承包方应当停止其违法行为。

　　(二)土地承包经营权的分割，是一种权利的分割而非实物的分割。农村土地承包经营权是一种在土地上设立的独立于土地所有权的用益物权，我国物权法对土地的所有权作了明确的规定，承包人承包经营的土地是不动产，夫妻双方只享有承包经营权。由于土地所有权与经营权的分离，因而在审理离婚案件中对夫妻承包经营的土地不能进行实物分割，只能对土地承包经营权进行合理分割，否则就是对国家或集体土地所有权的侵害。

　　二、目前离婚案件中土地承包经营权的物权保护现状及原因

　　在广大农村，普遍实行以户为主的家庭联产承包责任制，使土地所有权与经营权相分离，土地承包经营权作为一项独立的财产权由承包经营户享有。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第二款规定“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，依法应当予以保护”。以及《中华人民共和国妇女权益保护法》第三十条规定：“农村划分责任田、口粮田和宅基地，妇女与男子享有平等的权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后其责任田、口粮地和宅基地等，应当受到保障”。可见这种农村土地承包经营权主体以家庭为单位，土地承包经营权对承包经营户内部成员来说，是他们的一项共有财产权利。按照民法、物权法理论，这种共同共有关系中，承包经营户内每一个成员都平等地享有占有、使用、收益的权利。如果发生离婚的事实，土地承包经营权应当进行合理、合法的分割。

　　但据调查，法院审理的涉及农村当事人离婚案件中，有相当一部分案件，解除了当事人的婚姻关系，未对当事人的土地承包经营权进行确认与分割。造成这一情况的主要原因有以下几个方面

　　一是当事人提出来了，而办案法官认为根据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理”。因此法院无权对这类土地案件的问题作出裁判。

　　二是办案法官认为离婚案件的当事人是男、女双方，而家庭承包地的承包关系的当事人是发包方和承包方。且在承包地这种法律关系中，变更承包方须经发包方同意才能产生法律效力。如果法院通过判决或调解的方式将承包地的承包一方变更，是一种越权的行为。

　　三是因当事人缺乏必要的法律知识而未主张这一权利。大多数农村人往往文化水平低、接受能力差，更甚者不识字，他们不懂法律并且法律意识相当薄弱。正是由于他们法律知识水平和法律意识都比较低，缺乏必要的法律知识而不会用法律的武器保护自己。

　　三、我国离婚案件中土地承包经营权的物权保护的实现方式

　　法院在处理离婚案件中，基于上述原因往往不作出处理或者向当地村委会或者是村民小组提出司法建议，商讨作出处理结果。但是，当地村委会或村民小组往往为了本村村民的利益或担心女方改嫁，不同意给付农村妇女土地补偿费或继续承包土地。而在农村，承包地是农民的基本生产资料，也是农民最为可靠的生活保障。现在大量的男性农民工进城打工，留守妇女的生活来源主要是经营土地承包，她们丧失了土地承包经营权，就等于丧失了生活来源，这样会给她们的生活带来困难，甚至影响社会稳定。因此，我们在审理农村当事人离婚案件时，应当依法对当事人的土地承包经营权进行确认与分割，保护当事人尤其是离婚妇女的合法权益。

　　(一)关于离婚案件中土地承包经营权益的确认

　　在农村离婚纠纷中，为保护离婚当事人的土地承包经营权，应当对土地承包经营权是属夫妻共同共有、夫妻与家庭其他成员共同共有，还是夫或妻一方享有进行确认。

　　1、以土地承包经营权证确认土地承包经营权主体。

　　根据《农村土地承包法》规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，由县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。对家庭土地承包经营权是否属夫妻共有应以土地承包经营权证为准。

　　2、夫妻一方在婚前家庭承包中所承包的耕地、林地、草地，或其他方式承包的四荒土地等，在双方共同生活期间共同投入与经营，对该共同投入部份应确认为夫妻共同财产。

　　3、对婚姻关系存续期间，以招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的土地承包经营权，虽以夫或妻一方名义签订合同，但有证据证明夫妻共同参与生产经营、承包经营所得收益的主要部分是供家庭成员享用的，则该土地承包经营权应确认为夫妻共同享有，其投入部份或预期收益应确认为夫妻共同财产。

　　(二)离婚案件中土地承包经营权的分割

　　家庭土地承包经营权益作为夫妻共同财产予以分割时，为保护家庭成员的合法权益、促进农业生产的健康发展，在遵循处理夫妻共同财产一般原则的基础上，结合家庭土地承包经营权的特点，应遵循以下特有原则和实行以下分割方式。

　　第一，家庭土地承包经营权益的分割原则

　　1、保护妇女的土地承包经营权原则。

　　《农村土地承包法》第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。《妇女权益保障法》第三十条第二款规定“妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障”。上述这些规定，是基于目前很多地方的农村当中，仍存在重男轻女的思想，剥夺离婚妇女的土地承包权，使许多离婚妇女在娘家未保留家庭承包土地份额，在夫家可享有的家庭承包土地份额也不能享有。这种剥夺、侵害妇女的土地承包权的行为，实际就是剥夺、侵害了妇女的基本生活保障权。

　　2、有利于生产，方便经营、管理的原则。

　　保护承包土地的整体功能，充分发挥其经济效益，使承包土地的价值得到最大程度的利用。在处理离婚案件对土地承包经营权进行分割时，应适当保护承包土地的整体功能，保持地上附着物和经营权的统一性，以充分发挥其经济效益和社会效益，这样才能更有利于农业的发展，提高农业规模经营效益。

　　3、保障家庭成员享有均等的土地承包经营权的原则。

　　土地承包经营权是农民的最低生活保障权利。在离婚案件中对其进行分割时，应考虑分割后不损害其家庭成员对该土地享有经营性使用和收益的权利。鉴于农村土地承包经营权的特性，人民法院应在分清夫妻共有份额和其他家庭成员共有份额的基础上，采取先析后离的方法进行处理，这样才更有利于保护家庭各成员的财产权利。

　　第二，家庭土地承包经营权的分割方式

　　1、划分经营法。如果离婚后男女双方仍同属一个集体经济组织的成员，且各自都有承包经营土地能力，并且双方均要求对夫妻原承包经营的土地继续承包经营的，在不影响生产、管理的前提下，应考虑将夫妻共同承包经营的土地按份划出，由各自经营。

　　2、折价补偿法。一方无能力或不愿继续承包经营的，则应根据有利生产经营和管理的原则，将该土地的承包经营权确定给有生产经营和管理能力的另一方经营，而判令继续经营方给予放弃承包方相当价值的经济补偿。实践中，应综合考虑各种因素及双方的现实经济状况，酌情确定经济补偿数额，如有能力的，可一次性给付，无给付能力的可以分期给付。

　　3、轮耕。在离婚案件中，有时由于各方面原因，承包土地不利于分割，可采取对夫妻共同享有的承包土地进行轮流耕种的方法。

　　4、基于农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让或者其他方式流转而产生的经济利益，和承包土地被依法占用、征用所获得的补偿费，应由夫妻双方按份额进行分割。