导读：孩子到底是不是我的?夫妻之间竟然立下了“打赌”协议。由打赌协议产生了债务纠纷。本案就是由打赌协议引发的夫妻之间的债务纠纷。

　　【案情介绍】

       原被告于2005年认识，2006年结婚。由于双方均是再婚，感情基础不甚牢固，在原告怀孕期间，被告怀疑原告所怀胎儿不是自己的亲身骨肉，于是原被告定下“打赌”协议：待孩子出生后进行亲子鉴定，若鉴定为被告的孩子，被告将其自己的一套婚前房屋赠与原告;若不是被告的孩子，原告赔偿被告房屋价值相当的现金。孩子出生后进行了亲子鉴定，鉴定为被告之子。之后原被告由于感情不和，在法院调解离婚。几个月后，双方又复婚，复婚的同时，双方对以前的“打赌”进行了确认，约定被告已经把房屋赠与原告，房屋为原告所有。

　　但是双方在复婚期间，被告并没有把房屋过户给原告，而是转让给了案外人，用以还债。之后由于夫妻感情恶化，双方再次进行离婚诉讼。在进行财产分割时，原告对该房屋提出了主张。该案的争议焦点也是围绕此房屋展开。

　　【法院判决】

     一审法院判决认定“打赌”协议合法、有效，被告应该履行义务，房屋虽已转让给案外人，但被告应支付房屋转让款给原告，共四十多万。

　　上诉理由主要从两个方面展开：首先以违背公序良俗为由否认“打赌”协议的效力;其次，即便协议是有效的，由于上诉人没有办理房屋过户登记，也应当认为上诉人撤消了该赠与。

　　二审法院判决赠与已经撤销，四十多万的房屋转让款一分也不用支付。

　　附：二审上诉理由

　　上诉理由：

　　一、原审以民事法律行为具有法律约束力为由认可了上诉人与被上诉人签订的“打赌”协议的效力，上诉人认为是错误的。众所周知，契约自由不是无限制的，当事人之间的协议不能违背法律具体的禁止性规定，在法律没有具体的禁止性规定的情况下，还不能违背公序良俗原则，否则协议只能归于无效。《中华人民共和国民法通则》第七条即确立了公序良俗原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”被上诉人作为一个母亲，其所怀的胎儿到底是自己和上诉人的还是自己和别人的，只有被上诉人最清楚，被上诉人也应该清楚;上诉人与被上诉人均属二婚，感情基础并不牢固，加之被上诉人平日的一些表现(经常夜不归宿)，故上诉人有所怀疑。被上诉人正是利用了自己的知情和上诉人的怀疑，才和上诉人签订了以胎儿到底是谁的为内容的“打赌”协议，并约定了巨额“赌注”，即子女如果为上诉人和被上诉人所生，上诉人须把自己婚前的个人房产赠与被上诉人;同时，协议的表面形式还展示了公平—即，如若不是上诉人的孩子，自己将赔偿上诉人房屋价值30万元，而事实上上诉人根本就没有30万元的个人财产，所以，这份协议最后无论结果如何，上诉人肯定都是“倒霉”。被上诉人利用自己的知情和上诉人的怀疑，企图获取上诉人巨额的婚前个人财产，实属违背公序良俗原则的恶意行为，依此应确认该协议无效。

　　此协议无效，那么以此协议为基础的之后的赠与协议也当然无效。而且，在签订此份协议时，上诉人的本意是和被上诉人好好过婚姻生活，因此在协议中还写到了将自己的工资卡交付被上诉人管理，但被上诉人却并非想和上诉人过日子，而是不断反复的折腾，并起诉到法院来离婚，这肯定不是上诉人所期望发生的事情，但这正印证了被上诉人对财产的贪心。

　　需要说明的是，两份“协议”签订时，协议中所涉及到的房屋还在抵押状态，抵押权人根本不知道这一情况，而且，“协议”中也提到在抵押款还清以后才能将房屋办理过户登记手续，才能完成赠与行为，针对这一事实，上诉人的赠与也是没有实现的。

　　二、即便认为上述协议没有违背公序良俗原则，是合法有效的，那么也应认为上诉人以其实际行为撤销了房产的赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”这是赋予赠与人在赠与财产权利转移之前的任意撤销权。房屋是典型的不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，不动产财产权利转移是以登记为标准的，没有变更登记，财产权利就没有转移。《中华人民共和国合同法》第一百八十七条也接着提到：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”因此，上诉人与被上诉人订立了赠与合同以后，却因债务纠纷把房屋过户给了案外人，用以得钱还债，导致不可能办理赠与登记手续。依法应当认定上诉人以实际行为撤消了该赠与。而且，又根据《中华人民共和国合同法》第一百九十五条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”，上诉人是在债主通过诉讼索债客观造成上诉人的经济状况显著恶化，已经严重影响上诉人生活的情况下，撤销的赠与，这也是法律所允许的。

　　实际上，在合同法的立法过程中，其草案第四次审议稿曾规定：“赠与人在交付赠与财产之前可以撤销赠与。”但生效的合同法把“交付”修改为“权利转移”，正是考虑到不动产的特殊性，不动产尽管交付，但赠与并没有完成，不动产只有经过登记其财产权利才发生转移。可是原审法院不顾《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》的特别规定，反而引用作为一般法的《中华人民共和国民法通则》，以民事法律行为不得擅自变更或者解除为由作出判决，违背了一般法与特别法的适用规则，适用法律错误。

　　即便抛开《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》等民法特别法，原审法院也不应不顾最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)的具体规定，而直接适用《中华人民共和国民法通则》的原则性规定。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第128条规定“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”该条是《中华人民共和国合同法》颁布之前处理有关赠与合同问题的法律依据，根据该条规定，未办理房屋过户手续的，但产权证已经交付受赠人并且受赠人已占有、使用房屋的，可以认定赠与有效，但上诉人从始至终都没有把产权证交付被上诉人，而是把房屋转让给了案外人，根据该条，也不应认定赠与有效。更何况该条的规定早已被《中华人民共和国合同法》修改。