原告：甲，男，系丙之前夫。　　被告：乙，未成年人，系丙之子。　　乙之法定代理人（乙母）：丙　　甲与丙原系夫妻，双方于1990年5月登记结婚，1992年8月丙生有一子乙，与甲丙共同生活。1995年10月甲与丙在民政部门协议离婚，乙由丙抚养，甲每月给付抚养费人民币150元。至1997年11月乙起诉要求甲增加抚养费人民币200元。并经法院审理后判决：自1997年10月开始甲每月给付乙抚养费加200元。98年12月甲以乙不是其亲子为由要求免除给付抚养费。后经法院委托鉴定机关对甲与乙是否具有亲子关系进行了鉴定，鉴定结果为：甲与乙无亲子关系。法院遂作出判决：甲停止支付乙的抚养费。后甲起诉至原审法院认为因乙不是其亲生儿子，不仅在经济上对自己造成损失而且给自己的身心健康带来痛苦，故要求乙返还离婚后所支付的抚养费及乙出生后与其共同生活期间所支付的生活费用，并赔偿精神损失费。另查：丙在庭上陈述自己婚前曾被人强奸，且与甲结婚前曾告知过甲这个事实。甲对此表示认可。　　审理结果　　一审法院经审理后认为：乙的抚养义务人应为丙和现在不知名的父亲。在其不知名的父亲未确定的情况下其母丙应负有履行全部抚养义务的责任。现因甲在不知情的情况下误把乙当成自己的孩子进行抚养，减轻了其母丙对其抚养义务的履行，事实上表现为丙减少了经济上的付出，因此不当得利人应为丙，甲应起诉丙返还双方共同生活期间对乙所支付的生活费及自1995年10月至1998年11月的抚养费。因原告所诉被告主体不当，故裁定驳回起诉。　　分歧意见及评析　　本案的法律性质在审理过程中出现了三种意见，且由于三种意见的认定出现了不同的处理结果。　　（一）重大误解说　　持此种观点的人认为：甲误将乙当成亲子抚养，主观上对亲子的事实发生了误解，故此种行为构成法律上的重大误解。根据《民法通则》的规定：该行为属于可变更可撤销的行为。故甲可在1998年底法院作出甲停止支付乙抚养费的判决后一年内行使撤销权。　　（二）不当得利说　　持此观点的一部分人认为：乙的抚养义务人应为丙及其现不知名的父亲。甲在不知情的情况下误将乙当成自己的孩子抚养，实际上减轻了丙及乙的生父的抚养义务的履行，事实上表现为减少了经济上的支出。不当得利的受益人应为丙，故甲应起诉丙返还生活费用及抚养费。一审法院据此作出了判决。另一部分人认为：本案中利益受损人是甲，实际获得不当得利的人是乙，现甲基于不当得利请求受益人乙返还生活费及抚养费法院应予支持。　　（三）侵权说　　持该观点的人认为：丙与甲婚后生育乙，使甲将乙误认为亲子，致其履行了“抚养义务”，造成了甲经济、精神上的付出，对此丙应承担赔偿责任。因此，甲可以起诉丙，要求赔偿生活费及抚养费。　　重大误解，是指行为人对其所进行的民事行为的性质、内容等在理解上有重大错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的情形。此案中甲的行为主观上不能说存有过失，故本案使用重大误解说不妥。　　笔者认为此案构成不当得利之债。不当得利是指没有合法根据而取得利益至他人受损害的事实。构成要件有三个：一、受益人得到财产上的利益；二、致他人受到损失；三、该受益行为无法律上的根据。此案中的不当得利人是乙，所以甲以乙为被告是可以的。原审法院以被诉主体不当为由，驳回甲的起诉，是不合适的。但对于丙来说此案并不构成不当得利，因为不当得利是一种客观事件，并不是主观追求的结果，换言之在不当得利形成之际受益人并无主观上的过错，也未实施获取不当得利的行为。所以原审法院的判决是错误的。但是从实践来看，根据《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应将取得的不当得利返还受损失的人。”不当得利的返还人应为受益人乙，但乙未成年又没有独立财产，且根据《民法通则》第133条、《婚姻法》第17条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第159条的规定，由监护人承担民事责任的情况是指因被监护人侵权造成他人损害的。目前，我国法律没有规定监护人有义务为被监护人偿付不当得利之债。除非丙自愿代为偿付，否则没有法律依据要求丙向甲返还生活费及抚养费。所以我认为此案正确的处理方法应是在审理过程中对甲讲明情况，使甲自觉撤诉。如甲坚持以乙为被告，法院应判决乙偿还不当得利之债，不过要等到乙成年后，当然这会使权利人的权利长期得不到实现。　　实际上甲最应提起的是侵权之诉，此案表面上似乎属于抚养费用争议案件，但实际上是侵犯财产权利案件，甲应将所支出的生活费和抚养费作为损失要求丙及乙的亲生父亲承担赔偿责任。简述理由如下：　　丙在婚前即1990年5月以前被人强奸而乙是在1992年8月出生，时隔至少2年3个月，显然乙的出生与丙婚前被强奸无关。亲子鉴定的结果说明丙在婚姻存续期间有过婚外性行为，并因此生了乙。但不能仅因此肯定丙是与人通奸生子还是被人强奸生子。笔者认为不管是丙与人通奸还是被人强奸，都构成了对甲的侵权，区别仅在于责任范围。　　要判断丙在婚姻存续期间与他人发生性行为生子导致其夫甲为该子支付生活费用及抚养费是否构成侵权承担侵权责任，关键是看其是否具备了侵权责任的构成要件。按照通说一般侵权责任要件包括：损害事实、过错、因果关系、行为违法性。　　首先损害事实是指一定的行为或事件使民事主体的合法权益遭受一定不利的影响，主要包括财产损失、人身伤亡、人身权受侵害以及精神损害等。在本案中乙虽然生于甲丙婚姻存续期间，但是乙并非甲的亲子，甲没有抚养乙的义务，两人之间也未形成收养关系甲也不愿承担抚养乙成长的费用。虽然婚姻存续期间乙的生活费用来自于夫妻共同财产，丙对这部分财产享有权利，她对乙也负有义务，但是将夫妻共同财产用于支付乙的生活费用并未得到甲的真正同意。而且这笔费用的支出导致了夫妻共同财产的减少，影响到离婚分割财产时甲应得份额的数量，况且在离婚后甲又为乙提供了一段时间的抚养费用。这两部分费用财产支出构成了损害事实。　　就行为的违法性要件而言，对违法的认定民法学上存在主观说与客观说两种学说，前者认为违法仅指行为违反了法律，而后者认为违法是因为行为使权利产生了损害后果。《民法通则》采用了后者（第100条第2款）显然丙的行为具备这一要件。　　就因果关系而言，在丙与人通奸的情况下，通奸生子与甲为该子支付生活费用与抚养费的损害事实之间具备了相当的因果关系；在丙被人强奸的情况下，事实上造成损害事实的原因有两个：乙的生父的强奸行为和丙的隐瞒行为—（不作为没有防止非婚生子的出生。）丙就强奸好事件而言是受害者，但不应让无辜的甲在不知情的情况下蒙受由此带来的不利。换言之正是在乙的生父强奸行为之后丙的隐瞒行为与乙的生父的先行强奸行为结合在一起导致了甲的损害。在这两个原因中乙生父的强奸行为是主要原因，丙的行为是次要原因。前者要承担主要责任。　　最后看过错要件，作为一个具备完全行为能力的成年女性，丙应当知道性交可能导致怀孕，与丈夫之外的男子性交可能导致非婚生子的出生，而其夫在不知情的情况下会为该子的抚养支出费用。对于这一损害事实显然丙在主观上存在过错，具体表现可能是故意、或者疏忽大意或者轻信可以避免，但无论表现为何种形态，均不影响侵权责任的构成。　　综上所述，丙的行为构成了对甲的侵权，应当承担侵权责任。北京市第一中级人民法院·白云